Finansdepartementet kan ikke endre loven bare ved å skrive et brev til en annen del av den utøvende makt, mener jusprofessor Jon Petter Rui.
Finansdepartementet kan ikke endre loven bare ved å skrive et brev til en annen del av den utøvende makt, mener jusprofessor Jon Petter Rui.

- Finansdepartementets lovtolkning fremstår uriktig

Jon Petter Rui, professor i jus og leder av det regjeringsoppnevnte hvitvaskingslovutvalget, mener at Finansdepartementet tar feil i saken om advokaters rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven, skriver han i dette innlegget.

Publisert
Jon Petter Rui.
Jon Petter Rui.

Jeg viser til nyhetssak publisert i Advokatbladet 11. oktober i år. Det fremgår her at Finansdepartementet etter forespørsel fra Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har skrevet et brev, hvor det redegjøres for hvordan hvitvaskingsloven § 26 tredje ledd skal forstås de lege lata. Assisterende direktør i Tilsynsrådet, Dag Eriksen, fremholder at brevet fra Finansdepartementet «gir en god avklaring», og at «Tilsynsrådet er gitt medhold i sin forståelse av regelverket».

Paragraf 26 tredje ledd gjør unntak fra advokaters plikt til å rapportere til Økokrim ved mistanke om hvitvasking og terrorfinansiering, og har slik ordlyd: «Advokater… …skal ikke oversende opplysninger som de mottar eller innhenter om klienten når de fastslår en klients rettsstilling eller bistår en klient i forbindelse med rettergang».

Uriktig og konstruert

Finansdepartementet legger til grunn at hvitvaskingsloven som ble vedtatt 15. oktober 2018 er en videreføring av den rettstilstand som gjaldt etter hvitvaskingsloven av 2003. Altså hvitvaskingsloven som gjaldt før vi fikk 2009-loven. Departementet mener at forarbeidene til de tidligere lovene, og da «særlig 2003-loven», har stor vekt ved tolkingen av hvitvaskingsloven av 2018.

At det ikke er forarbeidene til 2018-loven, men 2003-loven som har rettskildemessig betydning ved tolkingen av 2018-loven, forankres av departementet i én setning fra forarbeidene: «Utvalget foreslår å videreføre unntaket fra rapporteringsplikt for advokater med enkelte språklige endringer… …Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring» (NOU 2016:27 s. 116 annen spalte).

Når utvalget viser til at unntaket fra rapporteringsplikt videreføres, er det naturligvis ikke en henvisning til loven fra 2003, men til loven som gjaldt da utvalget avga sin innstilling: 2009-loven. Herunder hvordan unntaket fra rapporteringsplikt for advokater etter 2009-loven måtte tolkes, og da særlig i lys av EMK artikkel 8. Dommen Michaud mot Frankrike fra 2012 er helt sentral. Den omtales utførlig i lovforarbeidene (NOU 2016:27 s. 117-118).

Dommen slår fast at borgernes rett til konfidensiell korrespondanse med advokat har et sterkt vern etter EMK artikkel 8. Det trekkes snevre grenser for den rapporteringsplikt som kan ilegges advokater. I tillegg forutsettes det etablert prosessuelle rettssikkerhetsgarantier for advokaters rapportering. Avgjørelser fra EMD er som kjent relevante rettskilder med stor vekt ved fastlegging av gjeldende norsk rett. Gjeldende rett da utvalget avga sin innstilling var altså klart annerledes enn det som var rettskildebildet da 2003-loven ble forberedt.

Finansdepartementet kan ikke i et brev, etter at loven er vedtatt og lovgiverviljen etablert, endre den ved å skrive et brev til en annen del av den utøvende makt.

Jon Petter Rui

Utførlig drøftet

Forarbeidene til gjeldende lov drøfter forholdet mellom rapporteringsplikten og advokaters taushetsplikt ganske utførlig (NOU 2016:27 s. 115-119). Et samlet utvalg uttaler blant annet følgende (s. 119):

«Utvalget bemerker at den formålsbestemte tolkingen som skal anvendes ved tolkingen av lovforslaget… …i stor grad er sammenfallende med den tilsvarende formålsbestemte tolkingen av straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5 om hva som omfattes av bevisforbudet i forbindelse med en rettssak. Her omfatter retten til konfidensiell rettslig bistand «den egentlige advokatvirksomhet– juridisk bistand og rådgivning i og utenfor rettergang», se blant annet Rt. 2008 side 645, Rt. 2010 side 1638, Rt. 2012 side 868, Rt. 2012 side 1601, Rt. 2012 side 1639, Rt. 2014 side 297 og Rt. 2014 side 773.»

«Bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 regulerer advokaters taushetsplikt i forbindelse med en straffesak. Straffeprosessloven avveier her hensynet til et riktig resultat i en straffesak mot hensynet til vern av kommunikasjon mellom blant annet advokater og klienter. Ut fra sammenhengen i rettssystemet er det ikke naturlig at rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven gjør større inngrep i vernet av kommunikasjon mellom advokat og klient, enn det som kan gjøres i straffeprosessen.»

Det som her uttales, anså utvalget for å være rettstilstanden etter 2009-loven. Dersom man tar utvalget på ordet (noe som jo er vanlig), er det som uttales her, bestemmende også for hvordan tolkingen av unntaket for advokaters rapporteringsplikt etter 2018-loven skal forstås.

Har formodningen mot seg

Motsatt har det formodningen sterkt mot seg at utvalget tok sikte på å gå tilbake til rettstilstanden etter 2003-loven. For det første er det som uttales i sitatene ovenfor, uforenlig med det som sies i forarbeidene fra 2003. For det andre: Dersom utvalget hadde ment å gå tilbake til rettstilstanden fra 2003-loven, ville det vært tilstrekkelig å si dette med én setning. For det tredje: Dersom utvalget skulle ha ment å videreføre rettstilstanden fra 2003-loven, ville drøftelsene av unntak fra rapporteringsplikten for advokater over fire spaltesider (NOU 2016:27 s. 115-119) vært bortkastet og verdiløst.

På denne bakgrunn fremstår departementets tolking som uriktig. Etter min oppfatning er den også et konstruert forsøk på å trekke snevrere grenser for borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand, enn det er rettskildemessig grunnlag for.

Finansdepartementet tar Høyesteretts kjennelse i Rt. 2010 s. 1638 til inntekt for at vernet av borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand er snevrere etter hvitvaskingsloven, enn etter prosesslovgivningen. Det vises til én setning, hvor Høyesterett omtaler rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven som et «unntak» fra advokaters taushetsplikt. Departementet mener at når ordet «unntak» er brukt i setningen, blir det «selvmotsigende samtidig å si at advokaters taushetsplikt er til hinder for rapportering av mistenkelige forhold etter hvitvaskingsloven».

Utsagnet impliserer at Høyesterett, ved å bruke ordet «unntak», har tatt stilling til forholdet mellom retten til konfidensiell rettslig bistand (taushetsplikt) og rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven.

Urett mot Høyesterett

Jeg synes at dette er å gjøre urett både mot Høyesterett og alminnelige rettskildeprinsipper. For det første: Det kan ikke med rimelighet forventes at Høyesterett ved denne setningen har gjort en prinsipiell vurdering og avsagt et prejudikat for at rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven går videre, enn bevisforbudet etter prosesslovgivningen.

For det andre unnlater Finansdepartementet å ta i betraktning at Høyesterett faktisk avgir uttalelser som går mot den tolking departementet mener er gjeldende rett. Sakens hovedspørsmål var om reglene om advokaters taushetsplikt er til hinder for at et advokatfirma pålegges å utlevere til Økokrim opplysninger om hvem som er mottakeren av overføringer over firmaets klientkonto. Ett av tolkingsspørsmålene var følgende: Er en pengeoverføring som skjer som en integrert del av en advokats egentlige advokatvirksomhet, vernet av taushetsplikten? Høyesterett besvarte spørsmålet bekreftende.

Aktor hadde anført til støtte for det motsatte; at pengeoverføringer over en advokats klientkonto, som ledd i å fastslå en klients rettsstilling, ikke var omfattet av unntaket fra rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven 2009 § 18. Straffeprosesslovens regel om taushetsplikt i prosess måtte da tolkes på samme måte, slik at det var samsvar mellom de to regelsettene.

Omfattes av unntaket

Høyesterett var imidlertid uenig med aktor i at pengeoverføringer over en advokats klientkonto som ledd i å fastslå en klients rettsstilling, ikke var omfattet av unntaket fra rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven. Etter en analyse av hvitvaskingslovens bestemmelser og uttalelser i forarbeidene, uttalte førstvoterende med tilslutning fra de øvrige dommerne (avsnitt 40):

«Det må kunne sluttes av denne uttalelsen at transaksjoner som har direkte tilknytning til en rettssak eller et forlik, omfattes av unntaket. Hvitvaskingsloven er på denne bakgrunnen et tolkningsmoment til støtte for at pengeoverføringer omfattes av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119. Til tross for at hensynet til effektivt å kunne bekjempe hvitvasking av utbytte av straffbare handlinger og finansiering av terrorisme ble ansett som tungtveiende, var det under lovforberedelsen allmenn enighet om at det måtte gjøres temmelig vidtgående unntak for advokater. Jeg viser særlig til den nevnte proposisjonen kapittel 3 og punkt 6.3. Loven bygger ellers på at behovet for hvitvasking er størst ved finansielle transaksjoner som faller utenfor advokaters egentlige virksomhet, se proposisjonen punkt 6.3.4.»

Høyesterett legger her for det første til grunn at opplysninger om transaksjoner som har direkte tilknytning til en rettssak eller rettsforlik, omfattes av unntaket fra rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven. For det annet er det holdepunkter her for at det er sammenfall mellom avgrensingen av unntaket fra rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven og bevisforbudet, slik lovforarbeidene til hvitvaskingsloven nettopp legger til grunn: Høyesterett bruker hvitvaskingslovens bestemmelse om unntak fra rapporteringsplikt for å tolke straffeprosessloven § 119.

I tillegg fremheves i siste setning at hvitvaskingsloven bygger på at behovet for hvitvasking er størst ved finansielle transaksjoner som faller utenfor advokaters «egentlige advokatvirksomhet». Ikke å nevne denne delen av Høyesteretts avgjørelse, er uakseptabel rettskildebruk. I en domstol ville en slik selektiv eller ufullstendig bruk av en høyesterettsavgjørelse som rettskilde, sannsynligvis blitt slått ned på.

Ikke en rettskilde

Da hvitvaskingsloven 2018 ble behandlet av departementet, hadde det ingen merknader i proposisjonen til utvalgets vurderinger av unntaket for advokaters rapporteringsplikt. Når loven så vedtas av Stortinget, følger det av vår rettskildetradisjon at det som fremkommer i forarbeidene, anses som uttrykk for lovgivers vilje. Finansdepartementet kan ikke i et brev, etter at loven er vedtatt og lovgiverviljen etablert, endre den ved å skrive et brev til en annen del av den utøvende makt. I så måte er brevet ikke noen rettskilde. Det er ikke annet enn et uttrykk for hvordan den utøvende makt vurderer forståelsen av § 26 tredje ledd. Brevet gir derfor etter min oppfatning ikke noen «god avklaring» av tolkingsspørsmålet, slik Eriksen fremholder.

Tause og uklare

Uansett hva man skulle mene om hva som er riktig eller gal tolking: Finansdepartementet og Tilsynsrådet fokuserer mye på hvordan § 26 tredje ledd ikke er å forstå. Det er imidlertid mindre hjelp å få for advokater for å få grep om hvordan departement og tilsyn mener at bestemmelsen skal forstås. Departementet gir ingen veiledning. Det konstateres kun at «avgrensingen av unntaket kan reise tolkingsspørsmål, som til dels kan være vanskelig å ta stilling til».

Overtredelse av § 26 kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr på inntil ni millioner kroner. Departementet valgte i tillegg (i strid med lovutvalgets anbefaling) å kriminalisere overtredelse av bestemmelsen, med fengsel i inntil ett år. Det er her et klart misforhold mellom bruk av statens mest alvorlige sanksjoner, og de krav som med rimelighet må stilles til klarhet og forutberegnelighet ved bruk av slike virkemidler. Når departementet mener at uttalelser i forarbeider som avklarer rettslige grenser ikke kan legges til grunn, bør det kunne forventes at det positivt angis og presiseres hva man mener er riktig tolking.

Tilsynsrådets veileder er heller ikke tilfredsstillende. Den er svært kortfattet på dette punktet. Den inneholder til dels motstridende utsagn om gjeldende rett. Det som skrives, er stort sett angivelse av typetilfeller, som ikke gir veiledning ut over nettopp de konkrete typetilfellene. Siden domstolene kun vil få anledning til å avklare de rettslige grensene i de tilfeller påtalemyndigheten tar ut tiltale for overtredelse av § 26, eller Finanstilsynet ilegger overtredelsesgebyr, vil det etter all sannsynlighet bli få muligheter for avklaring gjennom domstolene. Det blir da opp til Tilsynsrådets skjønn ved utøvelse av tilsyn å løse tolkingsspørsmål «som det til dels kan være vanskelig å ta stilling til», jf. Finansdepartementets brev.

Med dette som bakgrunn og grunnlag, skal advokater balansere mellom å ivareta klientens rett til konfidensialitet på den ene side, og risiko for sanksjoner og straff for unnlatt rapportering på den andre. Med den risiko en advokat løper bare ved å bli eksponert for straff- og sanksjonsansvar som ledd i utøvelsen av sin virksomhet, er det klart at balanseringen i grensetilfeller (og også i de klarere) vil falle ut i disfavør av klienten og i favør av myndighetene. Dette er uholdbart.

Veien videre

Hvordan skal landets advokater håndtere situasjonen? Som leserne av Advokatbladet vet, er det i en rettsstat ikke den utøvende makt selv, men domstolene som avklarer tvister mellom borgere og den utøvende makt om sistnevntes inngrepskompetanse. Spørsmålet om rekkevidden av borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand og myndighetens ønske om tilgang til informasjon fra advokater vil derfor først få avklaring når domstolene har fått anledning til å ta stilling til det.

Siden overtredelse av § 26 er både straffesanksjonert og kan møtes med overtredelsesgebyr, vil spørsmålet måtte få sin avklaring enten i en straffesak mot en advokat for overtredelse av bestemmelsen, eller i form av ugyldighetssøksmål som følge av vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr. Med tanke på at de fleste advokater driver virksomhet for å skaffe seg et utkomme, vil en slik prosess være en stor belastning, som - forståelig nok - ikke mange er villig til å ta. Spørsmålet er både prinsipielt og praktisk viktig. Før en advokat sender en rapport til Økokrim om mistenkelig transaksjon, bør Advokatforeningen konsulteres i forkant, slik nestleder i Advokatforeningen, Susanne Munch Thore, har tatt til orde for.

På noe sikt vil etter all sannsynlighet Justis- og beredskapsdepartementet ved utarbeidelsen av proposisjon til ny advokatlov bidra til at en rimelig balanse blir gjenopprettet mellom borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand, jf. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, og tilsynsmyndighetens behov for opplysninger om hvitvasking og terrorfinansiering. Spørsmålet om advokaters rapporteringsplikt har nær sammenheng med andre spørsmål som Justis- og beredskapsdepartementet vil vurdere. Ett er opprettelse av en ordning hvor advokater rapporterer om mistanke om hvitvasking via Advokatforeningen. Et annet er Tilsynsrådets adgang til konfidensielle opplysninger ved tilsyn på advokatkontor.