- Advokatene kan bli flinkere til å begrunne hvorfor det er behov for rettsavklaring 

I midten av oktober inviterte Høyesterett til det årlige advokatforumet, et arrangement som har som formål å legge til rette for en god og konstruktiv dialog med advokatene.

Temaet for årets møte var «Et arbeidsliv i endring – behovet for rettsavklaring og rettsutvikling».

- Arbeidsrett ligger helt i toppen av rettsområder som behandles i det enkelte år, sa justitiarius Toril Marie Øie.

Fire innledere

Tre advokater var invitert til å holde innledninger; Oddvar Lindbekk, leder av Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrett og advokat i  Lindbekk Sandnes & co., Margrethe Meder fra BAHR og Espen Johannessen fra SANDS i Tromsø.

I tillegg innledet professor Marianne Jenum Hotvedt fra Institutt for privatrett ved UiO.

I salen satt aktører både fra de største advokatfirmaene og advokatselskaper som spesialiserer seg innen arbeidsrett, og fra organisasjonslivet, lagmannsretten og akademia, i tillegg til de fleste av dommerne i Høyesterett.

Før innlederne og salen slapp til med spørsmål, kom Øie med en oppfordring til advokatene.

- Advokaten kan påvirke vurderingen i ankeutvalget

- Som vi skriver i advokatveiledningen, bør anken begrunne hvorfor det er behov for rettsavklaring. Men dette i seg selv er ikke nok. Saken må også vise hvorfor den er godt egnet til å avgjøre et rettsspørsmål. Dette er det en del som ikke tenker over. 

- Advokaten vil kunne påvirke ankeutvalgets vurdering ved å formulere anken slik at sakens prinsipielle spørsmål løftes frem. Oppgaven for advokaten kan være å vise hvorfor en avgjørelse i Høyesterett kan få overføringsverdi for andre saker, sa Øie.

Hun løftet også frem bruken av partshjelpere som et særlig tema.

- Partshjelpere er vanlig i arbeidsrettssaker, på begge sider. Jeg ønsker at vi skal ha en dialog om når det er hensiktsmessig og i så fall i hvilken form, eller om man kanskje bruker det for mye. Det sier seg selv at behovet vil variere fra sak til sak, men det ville være fint om det kunne settes frem noen utgangspunkter, sa Øie.

- Må ikke gjøre store, raske endringer

Advokat Oddvar Lindbekk, som dagen før hadde vunnet frem i Høyesterett i en sak der Høyesterett klargjorde kravene til særlig uavhengig stilling, sa at han nesten ikke kunne komme på noen problemstilling innenfor arbeidsrettsfeltet der det er tomt i kildene.

- Feltet er sæpreget av at det har utviklet noen sentrale rettslige standarder som gjør det ekstra gøy å være advokat, for man kan alltid finne nye og bedre argumenter. Det ligger i dette at Høyesterett ikke må sile bort arbeidsrettssaker fordi saken er avhengig av et bestemt faktum. Nye faktum kan bidra til rettsavvikling og utvikling, sa han.

Ikke alle saker på arbeidsrettens område kan veilede like bredt, mente han.

- I arbeidsretten har vi noen hovedstolper med lange historiske linjer, og få paradigmeskifter som stryker ut det som var. Vi kan følge faget hundre år tilbake i tid. I dette ligger en advarsel om å gjøre store, raske endringer i noe som har bestått lenge, for eksempel fjerne retten til å stå i stilling, sa Lindbekk.

Retten til å stå i stilling er bærebjelken i stillingsvernet, understreket han. 

- Livets viktigste avtale

Han påpekte at arbeidsavtalen er den viktigste avtalen de fleste mennesker har i livet.

- Dette borger for at arbeidsrett generelt har stor interesse for Høyesterett. Hvilke saker som bringes inn for domstolene, kan påvirkes av ulike konjukturer, for eksempel mer nedbemanning i nedgangstider. Advokatforeningen har startet arbeidet med en prejudikatliste, et initiativ jeg støtter. Men en slik liste må ikke ta for stor plass. Det må være argumentasjonen og overbevisning som må stå i første linje for om en sak slipper inn i Høyesterett eller ikke, sa Lindbekk.

I mai i år sendte Advokatforeningen inn en ønskeliste til Høyesterett med 78 ulike spørsmål i sivile saker der man så behov for en avklaring i rettspraksis. Tjue av foreningens 29 lovutvalg spilte inn saker til listen.

Vi må ikke komme dit at en sak oppfattes som mindre viktig dersom den ikke har partshjelpere, sa Lindbekk.

- Et spørsmål er om partshjelper bør få fastsatt en minimumstid allerede i planmøtet. Da vil parten kunne ta hensyn til hva som er nødvendig samlet tid, så de ikke spiser av hverandres tid, sa han.

Les ønskene fra Advokatforeningen

Advokatforeningen med ønskeliste til Høyesterett

- Høyesterett kan bidra med forutsigbarhet

Margrethe Meder, arbeidsrettsadvokat og partner i BAHR, sa i sin innledning at arbeidsrett er et fagfelt som angår alle.

- For oss som gir råd til arbeidsgiversiden, er det et poeng å få frem at det er et viktig at Høyesterett behandler saker innenfor arbeidsretten som har betydning for hvordan virksomheter kan innrette sin drift, og jeg tenker da på rettsspørsmål som ikke kun retter seg mot løsning av enkeltkonflikter som en stillingsvernssak, som jo er viktig i seg selv, men også spørsmål med større, kommersiell betydningen for en virksomhet. Her kan Høyesterett bidra med det vi hører næringlivet roper etter, nemlig forutsigbarhet, sa Meder.

Hun trakk frem tre områder der denne delen av arbeidssrettsfeltet kunne  tenke seg litt påfyll fra Høyesterett. Hennes første punkt handlet om reglene om innleie av arbeidskraft, og særlig grensene mellom innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak og kjøp av en entreprise. 

- Lovbestemmelsen er svært skjønnsmessig utformet og roper nær sagt på praktiske og konkrete caser, sa hun.

Spenningsforholdet knyttet til konkurransebegrensninger

Hun viste videre til forholdet mellom arbeidsmiljølovens to bestemmelser om innleie; innleie fra produksjonsbedrift og innleie fra bemanningsforetak.

- Hva er produksjonsbedrift? Hvordan ramme inn produksjonsbedriftbegrepet? Det har vi ingen høyesterettpraksis på, sa Medeler.

Hennes tredje område var konkurransebegrensinger.

- Dette er detaljert regulert i kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven, men i mange tilfeller står denne reguleringen i et spenningsforhold til avtalerettslige reguleringer av konkurransebegrensinger. 

- Spørsmålet om i hvilke grad avtalte konkurransereguleringer kan eksistere utenpå, ved siden av, eller i tillegg til det arbeidsrettslige regelverket, det har vi ingen avgjørelser om fra Høyesterett. Dette er et område det ville være nyttig at Høyesterett så på, sa hun.

- Partshjelpere må ikke bare gjenta det parten sier

Det bør være stor bevissthet rundt bruken av partshjelpere, mente hun.

- Partshjelpernes funksjon, slik jeg ser det, bør først og fremst være å løfte frem den generelle betydningen av den regelen som Høyesterett utvikler, og ikke bare si det samme som parten, bare med andre ord.

Partshjelperen har en særlig viktig rolle i å vise hvordan en regel vil kunne virke i faktiske situasjoner som direkte aktualiseres av saken, sa hun.

- Hva er et varsel?

Advokat Espen Johannessen i SANDS i Tromsø har arbeidet med arbeidsrett i 25 år. Et tema han møter i det daglige, er varsling i arbeidsforhold, og spørsmålet om hva som er et varsel, fortalte han.

- Det ene hovedtema er hva som er den nedre grensen for varsel og hva som er alminnelig kommunikasjon om et belastende tema på en arbeidsplass.

Nortura-dommen fra 2023 (HR-2023-2430-A) la terskelen for varsling ganske lavt, påpekte han.

- Et annet hovedtema innenfor varsling som vi får en del henvendelser om, er hvilke undersøkelser arbeidsgiver plikter å gjøre. Det er ikke noen tvil om at i deler av arbeidslivet er det ganske store forventinger om at en sak er et varsel, og at det skal gjøres til dels ganske omfattende undersøkelser. Slikt kan være ganske lammende, og man risikerer at virksomheten stopper opp. Spørsmålet er hvor fritt man står. Det ville vært nyttig om Høyesterett får saker som sier noe om disse problemstillingene, sa Johannessen.

Han tok også opp temaet arbeidstid og deltidsansattes fortrinnsrett til ekstravakter.

- På disse temaene får vi inn flere og flere saker i ulike varianter. Etter min mening er det fortsatt behov for avklaring av arbeidstidsbegrepet i seg selv, for eksempel ved reiser til utlandet og i vakt- og beredskapsordninger. Og om det blir slik at mertid er overtid, så spørs det om det blir noe igjen av fortrinnsretten. 

Arbeidsvilkårsdirektivet

Professor Marianne Jenum Hotvedt, dekan ved juridisk fakultet ved UiO, trakk frem to felt der hun mener det ligger godt til rett for viktige avklaringer: Erstatning ved opphør av arbeidsforhold, og om deltidsansatte har krav på overtid

Hun viste til at tematikken inneholder flere relevante spørsmål, og gjorde oppmerksom på arbeidsvilkårsdirektivet som relativt nylig er gjennomført i norsk rett, og oppfordret til å være oppmerksom på EØS-rettslige sider av denne type spørsmål innenfor arbeidsretten.

Deltidsansattes rett til overtid

Fra salen kom det mange innlegg og spørsmål, blant annet fra advokat i LO, Lorns Nagelhus, som sa at avgjørelser fra Høyesterett opptar og berører mange i arbeidslivet.

Som konkrete sakstyper han ønsket at Høyesterett skal behandle, nevnte han blant annet overtidsbetaling for deltidsansatte.

- Dette har ikke partene blitt enige om, men det vi er enige om, er at vi trenger en rask avklaring. Her kommer også mange underspørsmål til å bli reist.

- Mertiden som ligger mellom avtalt arbeidstid og lovens grense for alminnelig arbeidstid, kommer det nok til å komme noen saker på uansett utfall av sakene som er på gang, sa Nagelhus.

Han prosederte saken i Søndre Østfold tingrett der en deltidsansatt arbiedstaker fikk rett til etterbetalt overtid for merarbeid med grunnlag i EØS-retten. Også Hedmarken tingrett har avsagt en lignende dom. Begge er anket.

- Utvikling som begrenser styringsvernet

Alexander Cascio er leder i juridisk avdeling i NHO. Han løftet frem et overordnet tema som han mener er viktig for alle Norges kommuner, statsforvaltningen og alle arbeidsgivere der ute.

- Vi opplever at det er blitt vanskeligere å være arbeidsgiver i 2026 enn da abeidsmiljøloven trådte i kraft i 2006. Vi har gjort en grundig analyse av rettsutviklingen for å se om dette stemmer, eller om det bare er et inntrykk. Når vi oppsummerer, ser vi at selv om det materielle vernet er ganske uendret, så har det vært en stor utvikling på kravene til prosess, saksbehanding og dokumentasjon som i sum - og i praksis - begrenser styringsvernet for arbeidsgiver, sa Cascio.

NHO ser også en dreining i temaer hvor domstolene i større grad vurderer hva arbeidsgiver burde ha gjort, snarere enn å vurdere beslutningen arbeidsgiver tok og holde den opp mot den rettslige standarden, fremholdt han.

- I den praktiske virkeligheten er det ganske vanskelig å gi oppsigelse på bakgrunn av egne forhold. Vår opplevelse er at det absolutt er en vernelov vi har å gjøre med. Men rettferdighetstanken for enkeltmennesket som står i saken kan noen ganger tre i forgrunnen, mens det store samfunnsperspektivet kan forsvinne litt. Dette kan ha stor betydning for Norges konkurransekraft og muligheten for å ha trygge arbeidsforhold, sa han.

- Min oppfordring til Høyesterett er å se hen til samfunnsperspektivet og det store bildet, sa han.

Når fagforeningen tar regningen

Advokat og partner Alex Borch i Hjort mente at for få forføyningssaker slipper inn.

- Og et tema som ikke er berørt av noen her foreløpig, er sakskostnader, som jo også er et tema i arbeidsrettssaker. Hvis arbeidstakeren får regningen dekket av en fagforening, hvor relevant er dette i sakskostnadsavgjørelsen? Hvis arbeidstakeren taper og LO plukker opp regningen, så har ikke arbeidstakeren noen risiko ved å gå til søksmål. Er dette relevant? Dette spørsmålet vil dukke opp i mange saker, og er noe Høyesterett kan avklare, sa han.

- Kanskje saken ikke var godt nok spisset

Justitiarius Øie takket for alle innspillene.

- Det ble sagt her i dag at Høyesterett noen ganger lar muligheten gå fra seg. Det kan være, det kan jo glippe for oss også. Men det kan være at akkurat den konkrete saken ikke var godt nok spisset, så husk på det. At temaet ikke er fremmet, behøver ikke å bety at Høyesterett mener at temaet ikke er interessant; det kan være at vi venter på en enda mer spisset sak.

Hun forsikret også om at ankeutvalget ikke bruker Advokatforeningens liste som en rettesnor.

- Arbeidsrett var ikke med på listen vi fikk fra Advokatforeningen. Listen kan være nyttig for oss, men om en sak ikke står på listen, så betyr ikke det noe.

- Kan bli rotete med partshjelpere

Hun forsikret også at det overhodet ikke har noen betydning for Høyesterett om en sak har partshjelpere eller ikke.

- Det er viktig å reflektere over hvordan sakens prosessfullmektiger og partshjelper samarbeider. Det kan bli litt rotete, eller overlappende. Så det er viktig å tenke på hvordan man bruker den tilmålte tiden på en mest mulig fornuftig måte, og få mest mulig ut av det.

- At partshjelpere skal få tilmålt tid, vil jeg umiddelbart si nei til. Det er parten som skal bestemme dette, og ikke noe vi skal legge oss opp i.