- Med hvilken rett kan advokaten mene at advokatens etiske kompass er riktigere kalibrert enn klientens?

I tidligere innlegg i denne debatten har det med stor rett vært fokus på advokatetikk og advokaters skatterådgivning.

Skatterett er ansett for å være et faglig krevende rettsområde og det hender ikke rent sjeldent at advokaten ikke kan gi klienten sikre svar. Særlig gjelder dette såkalt skatterettslig gjennomskjæring.

Grunnvilkåret for gjennomskjæring er etter Rt-2006-1416 at det «hovedsakelige formål med disposisjonen er å spare skatt» ut fra en subjektiv vurdering av «hva skattyter må antas å ha lagt vekt på».

Det er et tilleggsvilkår at det «ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen».

- Klientens formål sentralt

Klientens mer eller mindre uttalte formål står følgelig svært sentralt i vurderingen av begge vilkårene. Selv med grundig utspørring av klienten og vurdering av andre omstendigheter, kan det være uråd å danne seg en sikker oppfatning om hva skattemyndighetene - og i siste omgang Høyesterett - vil mene var klientens antatte «hovedsakelige formål» med disposisjonen.

Enn verre blir det for advokaten å ha noen sikker oppfatning om skattemyndighetene vil kunne komme til å konkludere med at disposisjonen og omstendighetene for øvrig «fremstår som stridende mot skattereglenes formål».

Men hvor står advokaten når advokaten og klienten har ulikt syn på disse spørsmålene? Hvor står advokaten etisk sett, dersom advokaten gir klart uttrykk for at det etter hans oppfatning er klart grunnlag for gjennomskjæring, og klienten likevel opplyser at disposisjonen ønskes gjennomført? Hvilket rettslig og/eller advokatetisk handlingsrom har advokaten i slike tilfeller?

- Advokaten skal ikke underslå relevante omstendigheter

La det selvsagte likevel være sagt; advokaten skal ikke anbefale klienter å gjennomføre disposisjoner i strid med skattelovgivningen for å spare skatt eller gi råd om hvordan klienten skal redusere «oppdagelsesrisiko».

Advokaten skal heller ikke medvirke fysisk eller psykisk til å underslå relevante faktiske omstendigheter overfor skattemyndighetene, eller på noen annen måte medvirke til klientens rettsstridige disposisjoner.

Etter Regler for god advokatskikk (RGA) punkt 3.1.8 har advokaten både rett og plikt til å fratre oppdraget hvis han får mistanke om at klientens transaksjon medfører hvitvasking av penger.

Etter § 26 i den ennå ikke iverksatte advokatloven, skal advokater være «uavhengige». De skal etter § 20 dessuten opptre med «lojalitet» til klientene og «rettssamfunnet» og skal «fremme sine klienters interesser innenfor de rammene som lov og regler for god advokatskikk setter».

RGA blir rettslig standard

Regler for god advokatskikk ble ved advokatloven omgjort fra yrkesetiske regler til en rettslig standard. Brudd på RGA blir nå brudd på advokatloven. De faktiske omstendigheter som utgjør brudd på RGA kan dessuten være fysisk eller psykisk medvirkning til andre lovbrudd, for eksempel skattelovgivningen.

Dette betyr at en advokats rådgivning til enhver tid må ligge innenfor RGA. I motsatt fall utsetter advokaten seg for risiko for disiplinære forføyninger - eller i ytterste konsekvens - straffe- eller erstatningsansvar.

Etter RGA punkt 1.2 er en advokats oppgave å fremme rett og hindre urett. Men dette skal skje uten tanke på «personlig fordel» eller andre «utenforliggende hensyn», jf. RGA punkt 1.2 annet ledd.

Det store spørsmålet blir da dette: Ivaretar advokaten rettssamfunnets, klientens eller egeninteresser når advokaten fraråder klienten å gjennomføre en disposisjon? Kan det utelukkes at frarådingen først og fremst er begrunnet i advokatens frykt for å bryte RGA?

Er slike frarådinger en «personlig fordel» for advokaten eller et «utenforliggende hensyn», som i seg selv utgjør brudd på RGA? I så tilfelle; ivaretar da advokaten klientens interesser innenfor den rettslige standarden god advokatskikk?

- Høyst uklar grense

Grenseoppgangen mellom advokatens egeninteresse og klientens interesse kan være høyst uklar, for eksempel i gjennomskjæringssituasjoner, hvor klientens hensikter kan vise seg avgjørende. Men, med hvilken rett kan advokaten mene at advokatens etiske kompass er riktigere kalibrert enn klientens?

De mange etiske dilemmaene som kan oppstå, særlig innenfor skatteområdet, egner seg etter min oppfatning ikke godt for finmasket detaljregulering i RGA.

Kanskje er det best å gjøre som Høyesterett i slike tilfeller; overlate til praksis å ta stilling til enkeltsaker basert på advokatlovens krav om uavhengighet, lojalitet og den rettslige standarden «god advokatskikk»?

Etter min mening gir dette både disiplinærmyndigheter og domstoler tilstrekkelig handlingsrom og hjemmelsmessig mulighet til å slå ned på advokater «rettssamfunnet» med rette mener det bør reageres overfor.

- Det prinsipielle skillet tapes av syne

Til slutt et lite hjertesukk:

Advokater skal gi råd om rettslige spørsmål og klienten skal (alene) ta den forretningsmessige beslutningen om en disposisjon skal gjennomføres eller ikke. Dette prinsipielle skillet mellom rådgiver og beslutningstaker tapes ofte av syne i debatten om advokatetikk, særlig når det gjelder skatterådgivning.

Dersom advokaten har frarådet disposisjonen og heller ikke har medvirket til gjennomføring, slås advokaten likevel ofte i hartkorn med klientens disposisjoner, særlig når disposisjonen i ettertid rammes av kritikk.

Etter RGA punkt 1.2 har en advokat krav på ikke å bli identifisert med sin klient. Det er dessverre en altfor utbredt oppfatning at advokater flest går på akkord med etiske regler for å tekkes sin klient eller for å fremme egne økonomiske interesser.

PS: Forfatteren presiserer for ordens skyld at ovenstående gir uttrykk for hans personlige mening, og at han ikke uttaler seg som leder og talmann for Advokatforeningens syv regionale disiplinærutvalg.