Mener RGA er altfor uspesifikk til å gi relevant veiledning til skatte- og transaksjonsadvokater

Dagbladet tok nylig opp igjen min kritikk av at Advokatforeningen ikke vil utarbeide etiske retningslinjer for skatterådgivning. Bakgrunnen var utgivelsen av boken «Skjult» om skatteparadiser, kapitalflukt og hemmelighold.

I sitt svar til Dagbladet sier Advokatforeningens leder Jon Wessel-Aas at han ikke ser behovet, og savner at jeg påpeker konkrete eksempler på hva som ikke fanges opp av Regler for god advokatskikk. La meg gjøre et forsøk.

Skatterettslige gråsoner

Transaksjonen av riggen Polar Pioneer i den etter hvert gamle Transocean-saken er godt egnet til illustrasjon av skatteetiske dilemmaer og RGAs tilkortkommenhet.

For det første ga transaksjonen oss et ganske sjeldent tilfelle med to rettskraftige dommer med motstridende tolkninger av skatterett. Hva som egentlig var riktig juss vil vi ikke få noe svar på, men vi vet at det var skatterettslig usikkerhet, og uklare regler vil oftere by på etiske utfordringer enn helt klare regler.

For det andre ble alle tiltalte frifunnet på alle punkter, og meg bekjent har ingen påstått at de tiltalte eller andre involverte rådgivere opptrådte i strid med profesjonsetiske normer. Det var Økokrim som opptrådte i strid med profesjonsetiske normer (se Riksadvokatens evalueringsrapport, blant annet side 75).

Riggen Polar Pioneer var leid ut av et selskap i Transocean-konsernet til Hydro for å gjøre arbeid i norsk farvann. Riggen ble en kveld i mai 1999 tauet ut i britisk farvann. Rett over midnatt ble den overdratt fra selskap A til B, B til C og C til D, og så leid tilbake fra D til C. Alle selskapene var i Transocean-konsernet.

Etter omtrent åtte timer ble riggen tauet tilbake til norsk farvann og fortsatte arbeidet for Hydro, men med ny kontrakt mellom C og Hydro. (For nærmere detaljer se TOSLO-2011-191007 pkt. II eller Riksadvokatens evalueringsrapport, pkt. 2.2.1).

I retten om gevinstbeskatning

Et formål med denne transaksjonen var å slippe å skatte til Norge av gevinsten ved salget av boreriggen. Norske skattemyndigheter mente riggsalget måtte gevinstbeskattes i Norge, mens Transocean mente Norge ikke kunne skattlegge gevinsten siden den var realisert utenfor norsk skattejurisdiksjon.

Myndighetene vant saken i Stavanger tingrett i 2005, hvor Transocean også ble ilagt tilleggsskatt på 30 prosent, cirka 250 millioner kroner. Dommen er rettskraftig.

I den senere straffesaken i samme kompleks mot flere rådgivere og Transocean-selskaper, kom spørsmålet opp igjen, fordi en tiltalepost gjaldt riggforholdet. Dommerne delte seg i flertall og mindretall. Flertallet la til grunn en annen rettslig forståelse av gevinstbeskatningsspørsmålet enn Stavanger tingrett, og frikjente derfor de tiltalte. Dommen, som ble avsagt av Oslo tingrett i 2014, er også rettskraftig.

Uenigheten sto primært om overdragelsen skulle periodiserer før eller etter uttauingen, og subsidiært gjennomskjæring ved skattemessig omgåelse.

Advokatetiske dilemmaer

La oss si at jeg som advokat i 1999 fant ut at denne transaksjonsmodellen for rigger (og kanskje for andre mobile formuesobjekter) kunne lede til null gevinstbeskatning i Norge for en rekke selskaper, men at etter min vurdering var det så vidt mer sannsynlig med motsatt resultat etter andre fortolkninger eller skatterettslig gjennomskjæring.

Hvordan skulle jeg anvendt RGA 1.2 om å «fremme rett og hindre urett» og å ivareta mine klienters interesser «innenfor lovens ramme og etter beste evne»? RGA 1.2 hadde dette sentrale innholdet også i 1999.

Ville RGA 1.2 stå i veien for at jeg kontaktet eksisterende klienter for å presentere transaksjonen som et skatterettslig veddemål det kunne være økonomisk lønnsomt å ta? Ville det gjort forskjell om jeg mente det bare var rundt 20-30 prosents sjanse for å slippe gevinstbeskatning med transaksjonen? Eller om dette ikke var eksisterende klienter, men noen jeg «cold callet»?

Tie om uttauingsmulighet?

Hva om jeg ikke tok initiativ, men et riggselskap kom til firmaet med oppdrag om å foreta en konserngjennomgang med sikte på å spare skatt og avgift. Ville det vært i strid med plikten til å ivareta klientinteressen etter beste evne å holde tyst om uttauingsmuligheten, siden dette var informasjon klienten potensielt kunne bruke til å spare mye skatt?

Ville det tvert imot vært å fremme urett i strid med RGA 1.2 å opplyse om denne usikre transaksjonsmodellen når selskapet ikke hadde gitt noen kommersiell begrunnelse for et konserninternt riggsalg?

Les også: Losnedahl foreslår at det nedsettes et utvalg som kan utrede mulige regler for advokaters skatterådgivning

- Advokatstanden har sviktet sitt samfunnsansvar om skatterådgivning

Vi kan legge til eksempelet at min erfaring med myndighetenes kontroll og ressursprioriteringer tilsa at klienten høyst sannsynlig ville slippe unna, selv om jeg mente jussen mest sannsynlig tilsa gevinstbeskatning i Norge.

Ville dette påvirket vurderingene etter RGA 1.2? Hadde jeg vært pliktig etter RGA 1.2 etter beste evne å dele min erfaring om myndighetenes kontrollpraksis, siden dette ville være relevant for klientens vurdering? Ville det gjort noen forskjell etter RGA 1.2 om jeg rådet klienten til å gjennomføre transaksjonen, ikke bare opplyste nøkternt om muligheten og risikoene?

En siste vri. Klienten spør: «Hvis vi tar sjansen, er det noe vi kan gjøre for å redusere risikoen for at skattemyndighetene prioriterer denne transaksjonen?»

Ville det vært i tråd med eller i strid med RGA 1.2 å opplyse om – eller også råde om å benytte – jurisdiksjoner med høy grad av hemmelighold og uten informasjonsutvekslingsavtaler med Norge? Har det advokatetisk relevans om jeg fremsatte rådet skriftlig eller bare muntlig i et møte?

RGA gir ikke veiledning

Jeg vet ikke hvilke løsninger på de skisserte dilemmaene som vil være innenfor eller utenfor RGA 1.2. Hva vil «fremme rett» eller «hindre urett»? Hvordan avpasse plikten til etter beste evne å ivareta klientens interesse i å betale lite skatt mot å hindre en høyst usikker urett? Hvor usikker kan man være om jussen før et råd vil være utenfor «lovens ramme»?

Kanskje blottlegger jeg bare min egen mangel på innsikt i skatterådgivning og advokatetikk, og i så fall er jeg mer enn villig til å bli opplyst. Jeg tror dilemmaene er reelle og veldig vanskelige, og jeg tror også at RGA er altfor uspesifikk til å gi relevant veiledning.

I tillegg til å være vag, pålegger RGA 1.2 ofte advokaten å ivareta motstridende interesser; klientens interesse i å betale litt skatt, og å hindre urett i gråsonene – hva nå det er som egentlig er riktig juss i den konkrete gråsonen.

Problemet med RGA er altså ikke at skatte- og transaksjonsrådgivning formelt sett faller utenfor. Problemet er at den gir mindre veiledning enn politimester Bastians kardemommelov. Jeg misunner ikke transaksjons- og skatteadvokatene å måtte ta disse etiske vurderingene med så lite hjelp fra reglene.

Skatt og transaksjoner er ikke som annen juss

Man kan innvende at rettslige gråsoner skaper advokatetiske dilemmaer på alle rettsområder, så hvorfor bør akkurat skatte- og transaksjonsrådgivning ha egne retningslinjer?

Les også: Jusprofessor Geir Woxholth:

- Ikke mulig å gi klare svar om hva som er akseptabel skatteoptimalisering, og hva som er uetisk, aggressiv skatteunngåelse

For det første har Advokatforeningen mange ganger erkjent behovet for mer spesifikke retningslinjer og anbefalinger, og har laget dette for blant annet sjøulykker, granskninger, styreverv og bistandsadvokater. Hvorfor ikke for skatt- og transaksjoner?

For det andre, og her er jeg på litt tynn is, er mitt inntrykk at det er særlig mange uavklarte juridiske vurderinger i skatterett fordi det oftere involverer mange jurisdiksjoner og fordi det oftere er generelle regler som må anvendes på en uendelig variasjon av tilfeller i virkeligheten.

For det tredje skjer det meste av skatte- og transaksjonsrådgivning i forkant, i motsetning til for eksempel vurderinger av søksmålsrisiko som gjerne skjer på et tidspunkt den relevante hendelsen har inntrådt.

For det fjerde er det få områder, om noen, hvor advokater (og andre transaksjonsrådgivere) spiller en rolle som bidragende til et stort samfunnsproblem, som bl.a. påpekt av organer i FN og OECD.

Avhengige av tillit

For det femte er det i den bredere transaksjonsjussen, som skatt er uløselig tilknyttet, større risiko for advokatenes bidrag til kriminelle handlinger. Dette siste har nylig blitt tatt opp av Økokrim, og Jon Wessel Aas kommenterte blant annet her i Advokatbladet:

«Advokater og advokatens rolle i rettstaten er helt avhengige av samfunnets tillit, akkurat som de øvrige aktørene og deres roller. Ingenting er mer ødeleggende for den tilliten enn at advokater, bevisst eller ubevisst, bidrar til kriminalitet.»

Jeg er helt enig med han. Et lite grep er å gjøre et forsøk på å lage nærmere etiske retningslinjer for skatte- og transaksjonsrådgivning.