- Dårlig rettsikkerhet for estetikk i byggesaker

I en byggesak fra Nærsnes i Asker er det gjort vurderinger fra kommunen, Statsforvalteren i Oslo og Viken og Sivilombudet som bør være av interesse for alle som er opptatt av estetikk, rettssikkerhet og tillitvekkende saksbehandling.

I saken søker en utbygger om å få bygge et hus som maksimerer utnyttelsesgraden og høydebestemmelsene i et område regulert til bevaring.

Noen av naboene, som jeg representerte, mente at bygget ikke var tilpasset eksisterende bebyggelse. 

Dette gjaldt spesielt høyden, samt en innebygd garasje og et veldig omfangsrikt loft som visuelt kunne oppleves som en fullverdig etasje. 

- Fremstod som et tre etasjer høyt hus

Huset var omsøkt med en ni meter høy møne, i motsetning til de fleste husene rundt som har seks til sju og en halv meter høye møner. 

Det var kun tillatt med toetasjers hus i området, men med det omfangsrike loftet, fremstod huset mer som et treetasjers hus.

Naboene protesterte derfor på disse forholdene i forbindelse med nabovarslingen av byggesøknaden, men ble ikke hørt av kommunen. Kommunen ga tillatelse til byggesøknaden, og skrev følgende om estetikken i byggetillatelsen:

«Kommunen vurderer plasseringen og planløsningen som god. Nærsnestangen ligger i bevaringsområde, utforming og materialvalg er godt tilpasset området».

- Stred med bestemmelser om estetikk

Det ble derfor bestemt å klage på tillatelsen. Flere forhold ble anført, blant annet at tiltaket var i strid med estetikkbestemmelsene om  harmoni med bygde omgivelser, blant annet at høyden og den innebygde garasjen ikke oppretthold områdets eksisterende særpreg. 

Estetikken var heller ikke blitt vurdert av fagpersoner, noe som blant annet retningslinjene til kommuneplanen oppfordrer til. Kommunens begrunnelse for å gi byggetillatelse var i tillegg meget kort, uten en spesifikk vurdering av høyden på bygget i forhold til omkringliggende bebyggelse, det ble derfor anført manglende begrunnelse.

Det ble også anført at estetikken var i strid med vilkår satt av fylkeskommunen i forbindelse med fradelingen av eiendommen, en fradeling som medførte at det ble etablert to nye byggeklare tomter. 

Vilkåret til fylkeskommunen var at nye tiltak burde få et samspill med kulturmiljøets karakter gjennom høyde, volum og materialbruk.

- Vilkårene gjaldt bare for en av tomtene

Asker kommune tok ikke klagen fra naboene til følge. Når det gjaldt vilkårene til fylkeskommunen, som hadde vært et premiss i byggesaken hele tiden, så gjaldt disse ikke lenger for denne tomten, kun for den andre tilgrensede tomten. 

Av to tomter som ble byggeklare i forbindelse med fradelingen, skulle estetikkvilkårene altså nå kun gjelde for den ene. Uansett så var det bare en «bør»-bestemmelse som ga liten veiledning, ble det sagt fra kommunen.

I klageoversendelsen til Statsforvalteren i Oslo og Viken ga kommunens jurister en nærmere begrunnelse for estetikken, herunder høyden.

Kommunen skrev blant annet følgende om estetikken:

«Bebyggelsen har en høyde som kan virke noe høyere enn nærliggende bebyggelse, men er like fullt innenfor det tillatte. Så lenge områdets byggestil, og høydebestemmelser, er fulgt kan ikke kommunedirektøren se at det er grunnlag for å trekke de konklusjonene som klageren gjør».

- Ingen befaring

 Statsforvalteren foretok ingen befaring i saken, og uttalte at det i utgangspunktet kun var avslag på estetikk som krevde en begrunnelse. 

Og selv om kommunens vedtak var kort, så utgjorde dette ikke en  saksbehandlingsfeil, mente Statsforvalteren, som pekte på at begrunnelsen for estetikken var nærmere vurdert av kommunen i oversendelsen til Statsforvalteren.

Her er det ting å ta tak i: 

Hvorfor bør det kun være avslag som bør begrunnes? Estetikk er et sentralt tema i byggesaker, et tema som betyr mye for mange. Det er naboene som blir mest berørt av et byggs estetikk, av den enkle grunn at det er naboene som vil se det mest.

Og hvorfor ble ingen befaring avholdt? Området er regulert til bevaring, og det er manglende stedsharmoni som er klageanførselen. Når det ikke avholdes befaring i en slik sak, når bør man ellers ha det? 

Og når bør man benytte faglig kvalifiserte for å vurdere estetikken, når man ikke trenger det i et område regulert til bevaring? Både statlige- og kommuneplanens retningslinjer oppfordrer til dette.

- Fulgte ikke kravet om samtidig begrunnelse

Kommunens nærmere begrunnelse for byggets høyde, ble skrevet flere måneder etter at tillatelsen ble gitt. Dette følger ikke kravet i forvaltningsloven om samtidig begrunnelse, et krav som for øvrig har meget gode grunner for seg. 

Det bør ikke være mulig å kunne tilpasse en begrunnelse med konklusjonen i ettertid. Det har med rettsikkerhet å gjøre, og tillitt til forvaltningen som sådan.

I denne saken viste Statsforvalteren kun til vurderingene kommunen skrev i ettertid. De gjorde selv ingen egne estetiske vurderinger, selv om det følger av forvaltningsretten at klageorganet skal foreta en selvstendig vurdering av sakens rettslige, faktiske og skjønnsmessiges sider.

De bygde altså hele sin selvstendige vurdering av estetikken på kommunens begrunnelse skrevet av kommunen i ettertid. Snakk om to-instans behandling!

- Oppsiktsvekkende begrunnelse

Men det mest oppsiktsvekkende var at Statsforvalteren skrev at når kommuneplanen åpner for gitte høyder, så må dette ses på som en utbyggingsrett. 

I og for seg et tilsvarende syn som kommunen også ga uttrykk for.

Helt nøyaktig ble følgende sagt:

«Videre bemerker vi at mye av klagers anførsler om tiltakets estetikk relaterer seg til byggets høyde og volum. Vi viser til at kommuneplanen gjennom bestemmelser om maksimalt tillatt bebygd areal (BYA) og høydebestemmelser åpner for et bestemt volum, og dette må i utgangspunktet ses på som en utbyggingsrett for tiltakshaver.»

Og videre:

«Tiltaket er i tråd med bestemmelser om BYA og høyder i lov og plan. Da tillatt volum på bebyggelsen allerede er avklart gjennom planens objektive rammer for volum, kan vi vanskelig se at det kan være anledning til å avslå tiltaket begrunnet i at nettopp volum og høyder ikke tilfredsstiller krav til estetikk.»

- Ingen støtte i juridisk litteratur

En slik forståelse har jeg ikke sett støtte for i juridisk litteratur, og det følger ikke av det Kommunal- og distriktsdepartementet skriver i en uttalelse fra 02.02.2022 om forholdet mellom reguleringsplaner og estetikkregler:

«Kommunen har altså hjemmel til å avslå søknad i en byggesak (etter estetikkregler, min tilføyelse) selv om søknaden er i tråd med reguleringsplanens byggegrenser og høydebegrensninger.»

I denne uttalelsen er det ingen formuleringer om utbyggingsrett eller tilsvarende.

Vår sak ble oversendt Sivilombudet.

Ombudet så på saken, og konkluderte med at Statsforvalteren hadde tatt utgangspunkt i riktig forståelse av reglene og vurdert relevante hensyn i saken.

Ba om innsyn i andre høyde-saker

Vi oversendte da ytterligere dokumenter til Sivilombudet, herunder et brev fra Oslo kommune vedrørende Småhusplanen av tidligere etatsdirektør Ellen de Vibe. Dette for å underbygge en feilaktig lovforståelse og praktisering hos Statsforvalteren om estetikkvurderinger knyttet opp mot reguleringsplanens rammer. 

I brevet fra kommunen stod det blant annet følgende:

«Fylkesmannen har lagt til grunn at reguleringsplanens rammer for utnyttelse og høyder må oppfattes å gi tiltakshaver en utbyggingsrett.»

Og videre:

«Slik kommunen oppfatter Fylkesmannen mener de at reguleringsplanens bestemmelser om utnyttelse og høyde skal ha forrang foran øvrige bestemmelser i planen. Dette er etter vår mening ikke riktig».

Videre ba vi Statsforvalteren om innsyn i saker hvor omsøkte høyder har blitt avslått eller justert etter klage på manglende stedsharmoni. Vi mottok ingen.

Sivilombudet ble heller ikke nå overbevist over våre argumenter, og endret ikke syn.

Dårlig rettssikkerhet for estetikk i byggesaker, ja!