Petter Stordalen anker skattedommen
– har han noen sjanse i lagmannsretten?

29. april ble det offentliggjort at Stordalen velger å anke skattesaken som gjaldt innbetalt kapital hvor han er dømt til å betale nærmere 180 millioner i utbytteskatt til staten.

Bakgrunnen for kravet er at Stordalen i 2013 kjøpte opp selskapet Oslo Properties (nå Strawberry Fields.) Selskapet hadde innbetalt kapital på tre milliarder kroner som Stordalen mente han kunne ta ut som skattefrie tilbakebetalinger. 

I perioden 2014-2021 har Stordalen fått tilbakebetalt 795 millioner.

Men hva sier egentlig reglene, bør Stordalen betale utbytteskatt på tilbakebetalingene?

I tingretten var spørsmålet om den innbetalte kapitalen på tre milliarder kroner, som Stordalen hadde overtatt ved oppkjøpet, kunne avskjæres etter gjennomskjæringsregelen i skatteloven. 

For å kunne gjennomskjære etter denne bestemmelsen må to vilkår være oppfylt. Et «grunnvilkår» hvor det må foretas en vurdering av om «hovedformålet» med oppkjøpet har vært å spare skatt. Er grunnvilkåret oppfylt, må det vurderes om disposisjonen etter en totalvurdering strider mot skattereglenes formål.

Hva sier reglene?

Utgangspunktet er at vederlagsfri overføring fra selskap til aksjonær er skattepliktig. Et unntak er at innbetalt kapital og overkurs kan tilbakebetales skattefritt.

Videre vil tilbakebetaling av innbetalt kapital reduserer aksjenes inngangsverdi tilsvarende. Tilbakebetaling gir kun en periodiseringsfordel, da skatten ved senere salg øker tilsvarende.

Innbetalt kapital er skatteposisjon som følger aksjen og ikke aksjonæren «aksje-for-aksje prinsippet», jf. Benestad-dommen. 

Det betyr at aksjonæren som ved tilbakebetalingstidspunktet eier aksjen, kan nyte av dette, selv om aksjonæren ikke selv har skutt inn midlene. Videre vil skatteposisjonen innbetalt kapital leve videre i selskapet, selv om regnskapsmessig innbetalt kapital er nedskrevet til dekning av tap. Dette betyr at hvis selskapet senere opptjener kapital så kan denne utnyttes, jf. Virik-dommen.

Tilbakebetalingsreglene, slik de er utformet, har vært klar retts- og skattepraksis i over sytti år.

Tingrettens vurdering

Tingretten kom til at grunnvilkåret var oppfylt, altså at hovedformålet til Stordalen med oppkjøpet av selskapet hadde vært potensielt å kunne utnytte den innbetalte kapitalen på tre milliarder kroner slik at han kunne få dette tilbakebetalt skattefritt.

Det er imidlertid vurderingen av hovedvilkåret (totalvurderingen) hvor slaget står, og hvor det kan stilles spørsmål ved om tingretten har gjort en riktig vurdering.

Det sentrale spørsmålet for tingretten var om oppkjøpet etter en totalvurdering strider mot formålet bak tilbakebetalingsreglene. Hvis det strider mot formålet, vil begge vilkårene være oppfylt - og gjennomskjæringsregelen vil kunne avskjære skatteposisjonen.

Formålet bak reglene om innbetalt kapital er at innskutt kapital skal kunne tilbakebetales uten skatt, og at tapt innbetalt kapital skal kunne erstattes med senere opptjent kapital, uavhengig av hvem som er aksjonær. 

Retten mente at hvis man legger formålet bak tilbakebetalingsreglene til grunn, vil det medføre at vilkårene for gjennomskjæring av skatteposisjonen aldri vil kunne oppfylles. Retten mente at skatteytere da bare kan kjøpe selskaper som ikke består av annet enn innbetalt kapital.

- Ikke noen verdi i seg selv

Til dette bemerkes det at innbetalt kapital ikke har noen verdi i seg selv. For å utnytte skatteposisjonen må det opptjenes kapital som muliggjør utdeling – eller det må foretas en ytterligere disposisjon som muliggjør utnyttelse av posisjonen mot opptjent kapital utenfor selskapet, typisk fusjon av selskap som har aksjer med lav innbetalt kapital med et annet selskap som har stor opptjent kapital.

I det første tilfellet er det vanskelig å se at avregningen mot innbetalt kapital strider mot formålet. Slik utbetaling er tilbakebetaling av tidligere innskutte midler og gir ingen økt skatteevne (ref. etter dagens rettsregel).

I det andre tilfellet kan det etter vår vurdering være grunnlag for gjennomskjæring, siden avregning mot opptjente midler utenfor selskapet gir rettsvirkninger som ikke treffer formålet om at tidligere innbetalt kapital skal kunne tilbakebetales uten beskatning. 

Ved for eksempel fusjon vil dette formålet feile når det gjelder kapital som ikke er opptjent i selskapet med den innskutte kapitalen.

Tingretten avgjorde saken i stedet på bakgrunn av at den innskutte kapitalen ikke var skutt inn av Stordalen, og at tilbakebetalingen derfor økte hans skatteevne.

- En lovgiveroppgave

Rettens avgjørelse setter dermed tilbakebetalingsreglene, herunder aksje-for-aksjeprinsippet ut av kraft. Tilbakebetaling av innbetalt kapital er innskutte midler, og det skal ikke ha noen betydning om det er dagens eller en tidligere aksjonær som har skutt inn midlene. Dette er allerede skattlagte midler på et eller annet tidspunkt, og gir ingen økt skatteevne, slik reglene er utformet.

Det bør være en lovgiveroppgave eventuelt å endre tilbakebetalingsreglene. 

Lovgiver har ved flere anledninger vurdert å gjøre det, men ikke gjort det. Vår vurdering er at Skatteetaten og domstolene ikke da kan bruke gjennomskjæringsregelen som verktøy for reparasjon av klare rettsregler som virker etter sitt formål, men som domstolene på feilaktig grunnlag mener kan gi uheldige virkninger.

Det blir spennende å se om lagmannsretten vil være mer treffsikre i sine juridiske vurderinger.