– Prinsippet om likebehandling er en utopi

I ti år har Wiersholm samarbeidet med psykolog Jan-Ole Hesselberg. Årsaken er ganske enkel: Å sikre best mulige beslutningsprosesser.

I 2022 ga Hesselberg ut boka «Bedre beslutninger» hvor han skriver om hva som påvirker valgene vi tar. Han har også vært fagansvarlig for TV-programmene Folkeopplysningen og Typisk deg, arbeidet med en rekke podkaster, og tar for tiden doktorgrad i beslutningspsykologi.

Hesselberg holder det han kaller populærvitenskapelige foredrag om beslutninger, kommunikasjon og samarbeid i grupper. Han holder også kurs om de samme temaene, og tilbyr beslutningspsykologiske rådgivningsjenester.

To ganger i året tar han turen til Wiersholm for å snakke om beslutningspsykologi, med særlig fokus på bekreftelsesfeller. Tilsvarende opplegg har han også gjennomført i samarbeid med Domstoladministrasjonen.

På nyåret deltok Hesselberg på et arrangement i forkant av Norwegian Arbitration Day, hvor beslutningsprosesser ble diskutert i voldgiftsammenheng, med fokus på en sak med tre voldgiftsdommere.

– Målet var å tilrettelegge for diskusjon om hva som er beste praksis for hva voldgiftsdommere bør gjøre når de skal treffe en avgjørelse i saken, forteller Wiersholm-partner Christian Hauge, som også er styreleder i voldgiftsforeningen Nordic Offshore & Maritime Arbitration Association (NOMA).

Blinding i grupper

Det lurer flere farer som kan sette kjepper i hjulene for en god beslutningsprosess, men særlig to peker seg ut. Den ene er bekreftelsesfeller, hvor man søker å få bekreftet det man allerede vet eller tror. Den andre er gruppetenkning, hvor et standpunkt kan bli farget av et ønske om ikke å skille seg ut i en gruppe.

– Når vi skal fatte viktige beslutninger, eksempelvis en prosessrisikovurdering, forsøker vi å ta i bruk verktøyene vi har lært av Hesselberg, sier Hauge.

– For å forebygge gruppetenkning, gjør vi noe som kalles blinding. Det betyr at hver person alene skal ta standpunkt til de viktigste punktene og tvinge seg selv til å mene noe om disse før man møtes i gruppe. Når man så samles, skal man ikke starte med å diskutere konklusjonen, men argumentasjonen. På den måten får man frem så mye som mulig før man fatter en beslutning.

Vil ha mer forskning inn i domstolsprosesser

Psykolog Hesselberg er kritisk til at domstolene ikke legger forskning på beslutningsprosesser til grunn for hvordan retten kommer frem til en avgjørelse, men heller lener seg på tradisjoner.

Rundt juletider stilte han blant annet spørsmål til Høyesterett, i kommentarfeltet under en LinkedIn-post om rådslagningen i ACER-saken, om hvorfor det er slik at rettens leder skal tale først ved rådslagning, når forskning – ifølge Hesselberg – viser at det mest hensiktsmessige ved en god beslutningsprosess er det motsatte, slik de blant annet gjør i Sverige. Dette fordi autoriteters meninger og klare konklusjoner tidlig i en prosess, har en tendens til å påvirke diskusjonen, ifølge psykologen.

– I domstolene gjør dommere ting på en bestemt måte, men uten at det kreves evidens for at dette gir det beste resultatet. Det er tvert imot ganske mye forskning som viser at deler av måten domstolene arbeider på, kan føre til ganske inkonsistente beslutningsprosesser, sier Hesselberg.

Han viser til at det er mange andre faktorer enn selve saken og kriteriene som saken vurderes etter, som spiller en rolle for utfallet. Slik som ulike erfaringer, hvilken rekkefølge saken diskuteres i og hvorvidt man er fersk eller ikke.

– Alle mennesker påvirkes av gruppeprosesser. Vi påvirkes av hvordan informasjon fremstilles, av humøret vårt og en rekke andre ting som er helt irrelevant for beslutningen som skal tas.

– Like saker vil ikke bli behandlet likt

Hesselberg mener risikoen for inkonsistente beslutningsprosesser er såpass godt dokumentert at prinsippet om likebehandling er en utopi.

– Like saker vil ikke bli behandlet likt. Det er det største problemet. I tillegg kan man få systematiske skjevheter. For en stund siden gjennomgikk Dagbladet en rekke promilledommer. Gjennomgangen viste at menn dømmes strengere enn kvinner for de samme overtredelsene. Det er en systematisk skjevhet.

Ifølge Hesselberg er et typisk motargument mot påvirkning i domstolene, at det som skjer der er så viktig og at det står så mye på spill, at dommerne ikke vil bli farget. Han mener det er det motsatte som skjer.

– Når det er mye som står på spill, blir vi gjerne mer konforme, og vi tilpasser oss andre mennesker fordi vi da i hvert fall ikke har lyst til å stå utenfor gruppen. Man vil ikke være den ene som tar den gale beslutningen. Det er bedre å fatte en gal beslutning sammen med mange, sier han.

Han mener bevisbyrden ligger hos dem som mener at dette ikke er et problem.

– Det er viktig å presisere at beslutningsprosessene i norske domstoler, og kanskje spesielt i Høyesterett, er noen av de beste vi har. Dette er kloke mennesker som investerer mye i å ta beslutninger på en god måte, og som bruker tid på beslutningene sine. Likevel er det et forbedringspotensial i alle menneskelige beslutningsprosesser.

Også Thom Arne Hellerslia, som nå er dommer i Høyesterett, har påpekt at «omstendigheter utenfor det rettslig relevante» kan få betydning for en rettsavgjørelse fordi heller ikke dommere er fritatt fra å bli påvirket av beslutningspsykologiske mekanismer.

«Ulike dommere vil derfor kunne komme til ulike resultater i saker der utfallet ut fra omstendighetene i saken skulle blitt det samme», skrev han blant annet i en artikkel i tidsskriftet Lov og Rett i fjor (nr. 2 / 2023).

Les Høyesteretts svar på kritikken nederst i saken!

Fagdommer vs. lekdommer

Selv om det lenge er blitt forsket på de psykologiske fenomenene som oppstår når en gruppe skal fatte beslutninger i fellesskap, vet man fremdeles lite om hvilke effekter dette har på et dommerpanel i retten.

I en artikkel i International Journal of Court Administration drøfter jussprofessor ved Trinity College i Dublin, Brian M. Barry, de psykologiske prosessene ved gruppebeslutninger i et rettssaksperspektiv. Han mener mer forskning på feltet både vil øke forståelsen for beslutningsprosesser i domstolene, i tillegg til å øke kvaliteten på beslutningene.

Både advokat Christian Hauge og psykolog Jan-Ole Hesselberg er enige.

– På tingrettsnivå, eksempelvis i behandlingen av en straffesak, hadde det vært spennende om det ble gjort forskning på dynamikken mellom lekdommere og fagdommere, sier Hauge.

– Det er et kjempegodt eksempel, supplerer Hesselberg.

– Man kunne kjørt noen saker hvor alle fikk samme instruks innledningsvis, men ikke lov til å diskutere saken seg imellom underveis. Deretter, før diskusjonen om avgjørelsen starter, kunne alle dommerne hver for seg gjort en foreløpig vurdering av de rettslige spørsmålene, før man møtes for å diskutere selve avgjørelsen. Hvis man da for eksempel finner at lekdommerne i utgangspunktet er enige, mens fagdommerne mener noe annet, og dommen likevel ender med å bli i tråd med fagdommerens standpunkt, hadde det vært et kjempeinteressant funn, sier han.

Balansert beslutningstaking

For å få en best mulig beslutningsprosess, må forutsetningene være på plass. Det betyr ulike mennesker med ulike perspektiver, kunnskaper og evner, altså kognitiv diversitet.

– Og så må man ha psykologisk trygghet i gruppen. Det må være trygt å være uenig med konsensus. Det klarer man aldri å få til hundre prosent, fordi vi er mennesker og tilpasser oss andre rundt oss – spesielt når sosiale relasjoner står på spill, og vi skal møte dem igjen dagen etterpå, forklarer Hesselberg.

Videre handler det om hvordan prosessen organiseres. Hesselberg snakker varmt om en metode han kaller «balansert beslutningstaking». Her må alle gruppens deltakere levere inn individuelle vurderinger til en uavhengig moderator før gruppen møtes, slik også Wiersholm gjør i møte med eksempelvis en prosessrisikovurdering.

– For det første motvirker det konformitet fordi man blir tvunget til å gjøre seg opp en mening uavhengig av hva de andre mener. Man blir heller ikke påvirket av autoriteter, og i tillegg unngår man det vi på norsk kaller sosial loffing, altså at den individuelle innsatsen går ned når man samarbeider med flere.

Når gruppen så samles, starter diskusjonen ved at alle presenterer argumenter. Deretter har man en kritisk diskusjon om standpunktene som er blitt presentert, før man foretar en avstemning. Selve konklusjonen kommer til slutt og den skal ikke diskuteres tidligere i prosessen.

 – Mye handler om å bli vant til denne måten å gjøre det på. Det tar ikke nødvendigvis så lang tid. Selv har jeg gjennomført møter ned i tjue minutter basert på denne metoden, med ti minutter til å samle inn vurderinger i forkant. Metoden egner seg særlig godt i noen prosesser, slik som i domstolene hvor man gjennomfører de samme prosessene hver gang, sier Hesselberg.

Dissens i 1 av 5 høyesterettssaker

Ida Dahl Nilssen, informasjonssjef i Høyesterett, mener Hesselberg har interessant betraktninger om et tema Høyesterett er opptatt av. 

– Det er et grunnleggende prinsipp i Høyesterett at dommerne er selvstendige og at de ikke skal påvirke hverandres syn mens rettsmøtet pågår. Dommerne praktiserer derfor en grunnfestet regel om at det aldri snakkes om en sak på forhånd eller mens saken pågår i retten. De skal hver for seg, på selvstendig grunnlag, forberede seg til den senere rådslagningen der meningene skal frem, sier hun. 

Før rådslagningen skal dommerne, upåvirket av hverandre, gjøre seg opp sin egen begrunnede mening – ikke bare om resultatet, men også om hva som bør være veien til konklusjonen. 

– Først i rådslagningen gir de etter tur uttrykk for hvilken oppfatning de har av saken så langt. Selv om dommeren med lengst ansiennitet starter rådslagningen, får alle dommerne snakke uavbrutt etter tur. Det er ikke uvanlig at posisjonene justeres eller skiftes når man har hørt andres syn, fortsetter Nilssen.

– Dommerne er forpliktet til å «handle og dømme således som jeg etter loven og for min samvittighet kan forsvare», slik det står i dommerforsikringen. Forpliktelsen til å følge sin overbevisning leder forholdsvis ofte til dissenser. I fjor var det dissens i 21 prosent av alle de sivile sakene, og i 19 prosent av straffesakene.