Hvilken rettskildemessig vekt har en avgjørelse fra Høyesteretts ankeutvalg?

I Ju§nytt nr. 1/2024 skrev jeg en kort tekst om den rettskildemessige vekten av enkelte avgjørelser fra Høyesteretts ankeutvalg. Jeg har blitt spurt om jeg kan bygge ut teksten. Her skal jeg gjøre et forsøk, men heller ikke denne teksten er fullstendig, og den har ingen rettsvitenskapelige pretensjoner.

Og for ordens skyld: Dette er heller ikke et innlegg i debatten om avveiningsmodellen i rettskildelæren. Grunnen til at jeg bruker ordet «vekt», er ganske enkelt at de fleste praktikere da raskt vil forstå hva jeg mener.

Jeg kommer også til å bruke ord som «prejudikatverdi», «rettskildeverdi», «veiledning» og liknende. Det ligger ikke noe annet i det, og også disse ordene er vel rimelig selvforklarende for en praktiker. Det holder for meg.

Noen grunnleggende utgangspunkter

Høyesterett er en prejudikatdomstol. Det uttrykkes gjerne slik at Høyesteretts hovedoppgave er å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling – eventuelt bare rettsavklaring og rettsutvikling.

Gjermund Aasbrenn

Gjermund Aasbrenn er stipendiat ved UiT Norges arktiske universitet.

Han har vært førstekonsulent i Justisdepartementets lovavdeling, advokatfullmektig i Arntzen de Besche, dommerfullmektig og konstituert tingrettsdommer ved Sør-Trøndelag tingrett, utreder i Høyesterett og konstituert lagdommer ved Hålogaland lagmannsrett.

Aasbrenn er redaktør for Advokatbladets fagsider Ju§nytt.

Reglene om anke til Høyesterett i tvisteloven kapittel 30 (og straffeprosessloven kapittel 23 og 26) er tilpasset Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol.

Det er mange bestanddeler i dette systemet. Det kanskje mest grunnleggende er skillet mellom anke over kjennelser og beslutninger på den ene siden og anke over dommer på den andre siden.

Ved anke over kjennelser og beslutninger er primærkompetansen til å prøve avgjørelsen lagt til Høyesteretts ankeutvalg. Ankeutvalget består i den enkelte sak av tre dommere.

Ved anke over dommer er derimot utgangspunktet det motsatte: Ankeutvalget har ikke kompetanse til å prøve avgjørelsen. Det ankeutvalget primært skal gjøre ved anke over dom, er å vurdere om det skal gis samtykke til at anken fremmes til behandling – såkalt «anketillatelse», jf. tvisteloven § 30-4 (og straffeprosessloven § 323 første og andre ledd).

Primærkompetansen til å prøve avgjørelsen ved anke over dom er i stedet lagt til Høyesterett i avdeling. I avdeling settes Høyesterett med fem dommere.

Med til bildet hører også at ankeutvalget kan overføre en anke over kjennelse eller beslutning, som altså i utgangspunktet skal avgjøres av ankeutvalget, til behandling i avdeling, jf. domstolloven § 5 første ledd andre punktum.

Videre kan ankeutvalget unntaksvis, med hjemmel i tvisteloven § 30-3 andre ledd bokstav c eller d (eller straffeprosessloven § 323 tredje ledd), oppheve lagmannsrettens dom. (I straffesaker har ankeutvalget også en viss kompetanse til å frifinne og dessuten nedsubsumere og sette ned straffen.)

For helhetens skyld kan det også nevnes at Høyesterett, i stedet for å settes som avdeling, kan settes som storkammer med elleve dommere eller som plenum med samtlige dommere som ikke er inhabile eller har forfall. Dette er forbehold saker av særlig viktighet.

Endelig er det enkelte saksbehandlingsavgjørelser som kan treffes av forberedende dommer, eller som loven legger til justitiarius som domstolleder.

Det sentrale i denne sammenhengen er imidlertid skillet mellom anke over kjennelser og beslutninger på den ene siden og anke over dommer på den andre siden, og derigjennom hvor primærkompetansen til å prøve avgjørelsen ligger.

Anke over dommer

Ankeutvalget gir anketillatelse

Dersom ankeutvalget fremmer en anke over lagmannsrettens dom – gir anketillatelse – får selvsagt ikke ankeutvalgets avgjørelse noen rettskildemessig vekt. Noe annet er at den senere avdelingsavgjørelsen får prejudikatverdi.

Ankeutvalget gir ikke anketillatelse

Så litt om den motsatte situasjonen.

Fra tid til annen blir det anført at en lagmannsrettsdom har rettskildemessig vekt fordi dommen ble anket til Høyesterett, og ankeutvalget ikke ga anketillatelse. En slik anførsel bygger på en forutsetning om at ankeutvalgets nektelse av samtykke er et slags «godkjentstempel» på lagmannsrettens dom.

Synspunktet er klart uholdbart. At Høyesterett ikke har fremmet en anke over lagmannsrettens dom, sier ikke noe om riktigheten av lagmannsrettens dom, se senest HR‑2023-1954-U avsnitt 18–20 forutsetningsvis. Her hadde lagmannsretten i en sak om statens erstatningsansvar for partenes sakskostnader ordlagt seg på en slik måte at det kunne virke som den ikke hadde forstått dette.

På strafferettens område er også HR-2021-1438-A avsnitt 30 et relativt ferskt eksempel.

Jens Edvin A. Skoghøy formulerer det slik i artikkelen «Høyesteretts rolle og arbeidsmåte» i Lov og Rett 2016 side 302–327 på side 315:

«I tilfeller hvor ankeutvalget nekter en anke fremmet uten annen begrunnelse enn å vise til lovens kriterier, tar lagmannsrettens dom ved nektelsesbeslutningen ikke noen form for prejudikatverdi. Dette er en konsekvens av at en vanlig ankenektelse ikke er basert på en realitetsprøving av lagmannsrettens dom.»

Når anketillatelse ikke gis, forekommer det imidlertid at ankeutvalget samtidig gir uttrykk for sitt syn på realiteten, se som eksempel HR-2020-678-U. Slike avgjørelser omtales gjerne som «miniprejudikater». I motsetning til ubegrunnede beslutninger har de en viss rettskildemessig vekt, om enn vesentlig mindre enn en avdelingsavgjørelse.

Toril Marie Øie og Magnus Matningsdal forklarer det mer utførlig i artikkelen «Norges Høyesterett som prejudikatdomstol» i festskriftet til Stefan Lindskog fra 2018 på side 874:

«Slik begrunnelse [miniprejudikat] blir særlig gitt når det er klart at lagmannsrettens avgjørelse er riktig, men det er et visst behov for rettsavklaring og likevel ikke sterke nok grunner til å henvise anken til ankebehandling. Begrunnelse kan også gis av andre årsaker – for eksempel når lagmannsrettens avgjørelse er riktig i resultat, men bygger på feil begrunnelse, eller når det er ventet at saken vil bli brakt inn for Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) og det er ønskelig å sikre et best mulig grunnlag for EMDs avgjørelse – herunder å dokumentere at saken har fått en grundig behandling nasjonalt.

[…]

Avgjørelsene har rettskildeverdi og kan gi veiledning til rettslivet, men har selvsagt ikke den samme verdi som en dom i avdeling.»

Ankeutvalget opphever lagmannsrettens dom

En tredje situasjon er når ankeutvalget opphever lagmannsrettens dom.

Som det – litt forenklet – heter i Høyesteretts årsmelding for 2023 på side 25, er dette tilfeller hvor lagmannsrettens dom «lider av klare feil», og det dreier seg om «saker som ikke reiser prinsipielle spørsmål, men som tidligere ville ha blitt fremmet til behandling i Høyesterett for å rette opp lagmannsrettens feil».

I artikkelen «Anketillatelse til Norges Høyesterett» i Lov og Rett 2014 side 529–549 på side 545 omtaler Arnfinn Bårdsen slike avgjørelser som «semiprejudikater». På side 548 legger han til at «[o]rdningen med opphevelse direkte i Høyesteretts ankeutvalg legger til rette for at en eventuell prejudikatsinteresse i saken et stykke på vei kan ivaretas uten at det gis anketillatelse.»

Dette forutsetter at en opphevelse av lagmannsrettens dom i ankeutvalget kan ha en viss rettskildemessig vekt, og det er utvilsomt riktig.

I praksis er det imidlertid – som Arnfinn Bårdsen da også antyder – sjelden at en slik avgjørelse handler om et prinsipielt spørsmål. Så langt det ikke er tilfellet, gir det lite mening å bruke uttrykk som rettskildemessig vekt og liknende.

Det er kanskje særlig i straffesaker, når tilfanget av avdelingsavgjørelser er lite, at det å vise til en opphevelse av lagmannsrettens dom i ankeutvalget kan ha noe for seg.

I HR-2022-1319-A avsnitt 39 presiseres det imidlertid at «vekten av disse avgjørelsene er […] begrenset».

Begrunnet ankenektelse i straffesak

I straffesakene har vi også en fjerde kategori, nemlig der hvor tiltalte er frifunnet i tingretten, men domfelt i lagmannsretten. Da har tiltalte ankerett til Høyesterett, i den forstand at anken bare kan nektes fremmet dersom ankeutvalget enstemmig finner det klart at anken ikke vil føre frem, jf. straffeprosessloven § 323 første ledd tredje punktum og andre ledd fjerde punktum.

En eventuell ankenektelse må begrunnes, jf. § 323 andre ledd andre punktum.

Slike «begrunnede ankenektelser» anvendes i stor utstrekning av underinstansene, og slik sett spiller de en viktig rolle. Et eksempel er HR-2018-1340-U avsnitt 36–37 om forståelsen av voldtektsbegrepet.

Når avgjørelsen – som i eksemplet – gjelder lovanvendelsen, er det holdbart å legge vekt på avgjørelsen, selv om den naturligvis ikke veier i nærheten så tungt som en avdelingsavgjørelse.

Gjelder avgjørelsen derimot straffutmålingen, blir det annerledes.

Det følger nemlig av straffeprosessloven § 344 at når lovanvendelsen opprettholdes, skal retten ikke endre den utmålte straffen, med mindre det er et åpenbart misforhold mellom den straffbare handlingen og straffen.

Denne bestemmelsen gjelder også ved begrunnede ankenektelser, og spørsmålet blir da om det er klart at det ikke er noe åpenbart misforhold mellom den straffbare handlingen og straffen, se senest HR-2024-78-U avsnitt 16.

På denne bakgrunn sies det i HR-2021-1438 avsnitt 31:

«Ankeutvalgets drøftelse vil i slike tilfeller regelmessig munne ut i en konklusjon om at det ikke er ikke noe åpenbart misforhold mellom straffen og de straffbare handlingene som tiltalte er funnet skyldig i, jf. straffeprosessloven § 344. Ikke sjelden brukes også formuleringer som ‘straffen er i alle fall ikke for streng’ eller lignende. Slike avgjørelser gir ikke nærmere veiledning for straffenivået i tilsvarende saker. Og de gir selvsagt ikke lagmannsrettens dom større rettskildevekt enn ellers. Dette stiller seg annerledes dersom ankeutvalget unntaksvis kommer til at det er grunnlag for å gi uttrykk for at lagmannsrettens straffutmåling er riktig. I så fall vil avgjørelsen ha samme betydning som andre avgjørelser der utvalget utvetydig tar stilling til et spørsmål i saken.»

Anke over kjennelser og beslutninger

Også ved anke over kjennelser og beslutninger må vi skille mellom ulike situasjoner.

Nektelse/avvisning

Mens det ved anke over dommer gjelder en samtykkeordning, gjelder det ved anke over kjennelser og beslutninger en nektelsesordning. Parallellen til tvisteloven § 30-4 (og straffeprosessloven § 323 første og andre ledd), som altså gjelder ved anke over dom, er ved anke over kjennelse eller beslutning tvisteloven § 30-5 (og til en viss grad straffeprosessloven § 387 a andre ledd og § 388 andre ledd).

En slik nektelse (eller avvisning, som er formen etter straffeprosessloven) sier like klart ikke noe om riktigheten av lagmannsrettens kjennelse eller beslutning.

Forenklet kjennelse

Noe annet er at ankeutvalget har hjemmel i tvisteloven § 30-9 andre ledd (og straffeprosessloven § 387 a første ledd) til å forkaste en anke over kjennelse eller beslutning dersom ankeutvalget enstemmig finner det klart at anken ikke kan føre frem. Dette kalles gjerne «forenklet kjennelse».

Forenklede kjennelser bygger – i motsetning til ubegrunnede nektelsesbeslutninger – på et realitetsstandpunkt. Ankeutvalget har imidlertid ikke dermed sluttet seg til lagmannsrettens begrunnelse. Det eneste som ligger i avgjørelsen, er at lagmannsrettens resultat klart er riktig så langt avgjørelsen er anket.

Etter mitt syn er det treffende når Jens Edvin A. Skoghøy i boken «Rett og rettsanvendelse», 2. utgave 2023 på side 170 gir uttrykk for at forenklede kjennelser har «svært begrenset rettskildeverdi».

Samtidig kan ankeutvalget også her si noe mer om sitt syn på realiteten – som et slags «miniprejudikat». Det vil øke den rettskildemessige vekten av avgjørelsen. Et eksempel her er HR-2019-2410-U.

Fullt ut begrunnet avgjørelse

Prøver derimot ankeutvalget den påankede kjennelsen eller beslutningen og avsier en fullt ut begrunnet avgjørelse, har avgjørelsen større rettskildemessig vekt. Særlig innenfor prosessretten finnes det mange slike eksempler. Anker over kjennelser og beslutninger handler jo gjerne om prosessuelle spørsmål.

Ett av mange eksempler i denne kategorien er HR-2016-1742-U, hvor ankeutvalget kom til at partene kan avtale én stansing for hver instans som behandler saken.

Avgjørelsen vil imidlertid selvsagt få større vekt dersom det er Høyesterett i avdeling som aviser den, etter at ankeutvalget har overført saken til behandling i avdeling.

Eller som Eirik Akerlie skriver i «Om Høyesteretts hovedmål: Rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling» i festskriftet til Høyesterett fra 2015 på side 167:

«Avgjørelser fra Høyesteretts ankeutvalg har ikke den samme rettskildemessige vekt som avgjørelsene fra Høyesterett i plenum, storkammer eller avdeling. Underrettene og rettsanvendere ellers vil imidlertid i praksis også legge betydelig vekt på den rettsoppfatning ankeutvalget måtte gi uttrykk for når underinstansene og andre rettsanvendere behandler saker hvor det samme rettsspørsmålet oppstår.

[…]

Ankeutvalget treffer derfor en rekke avgjørelser som både etablerer rettsenhet, som må anses rettsavklarende og som innebærer rettsutvikling.»