- En uklar grense for begrepet «verdipapirfond» vil skape rettslig usikkerhet

Høyesterett har i en nylig avsagt dom vurdert om et utenlandsk fond (som er skattemessig hjemmehørende i Norge) skal anses som et «verdipapirfond» og dermed kan påberope seg et gunstig skattefritak for gevinst på investeringer utenfor EØS.

Under sterk dissens (3-2) fikk skattyter medhold. Flertallet kom frem til at det avgjørende for om en utenlandsk enhet skal klassifiseres som et «verdipapirfond» for norske skatteformål er om den utenlandske enheten er et «verdipapirfond» i verdipapirfondlovens forstand.

Saken gjaldt selskapet Storebrand Private Equity V (SIPE V), etablert som et «mutual fund» etter lovgivningen på Cayman Islands.

Ettersom alle ledelsesfunksjoner ble utført i Norge var SIPE V ansett som skattemessig hjemmehørende i Norge.

Tok utgangspunkt i verdipapirfondloven

For inntektsåret 2012 krevde SIPE V skattefritak etter Fritaksregelen. Skattekontoret mente at Fritaksregelen ikke kom til anvendelse. Etter tap i skatteklagenemnda og tingretten fikk skattyter medhold i lagmannsretten og Høyesterett (dog med noe ulik begrunnelse).

Avgjørende for om Fritaksregelen kom til anvendelse var om SIPE V kunne klassifiseres som et «verdipapirfond» etter norsk skattelovgivning.

Høyesterett tok utgangspunkt i definisjonen i verdipapirfondloven. De sentrale vilkårene ved vurderingen har i praksis vært om enheten har en ubestemt krets av innskytere, om innskutte beløp for det vesentligste skal investeres i finansielle instrumenter og/eller bankinnskudd, og om det er innløsningsrett for investorene.

Les hele dommen her!

Fondet oppfylte vilkåret

For Høyesterett var det kun spørsmålet om SIPE V rettet seg mot en «ubestemt krets» av personer som ble vurdert konkret. Fondet hadde et minste tegningsbeløp på 500.000 kroner, ble ikke markedsført utad, og innskudd kunne nektes uten begrunnelse. Flertallet og mindretallet var likevel enige (under tvil) om at fondet oppfylte vilkåret, siden det formelt sett var åpent for enhver som ønsket å gå inn med minstebeløpet.

Hva gjelder de øvrige sentrale vilkårene i vurderingen, hadde investorene i SIPE V løpende rett til innløsning (til 75 % av NAV). Selv om SIPE V utelukkende hadde investert i andeler i limited partnerships, frafalt Staten anførselen om at andeler i limited partnership ikke anses som finansielle instrumenter for Høyesterett, og dette ble derfor ikke videre vurdert.

Flertallet konkluderte med at det aktuelle fondet måtte anses som et verdipapirfond for norske skatteformål, og at Fritaksregelen derfor kom til anvendelse. Mindretallet mente på sin side at man må foreta en bredere vurdering, og at «verdipapirfond» kun omfatter enheter som faktisk er gitt tillatelse av Finanstilsynet og regulert av reglene i verdipapirfondloven.

Utvides skattereglene for verdipapirfond?

Basert på dommen er det naturlige spørsmålet om denne innebærer at fond som tradisjonelt sett ikke har blitt behandlet som verdipapirfond nå skal anses som verdipapirfond for norske skatteformål, slik at både fondet (om skattemessig hjemmehørende i Norge) og norske deltakere beskattes under reglene om verdipapirfond. Vårt syn på dette er «nei».

Vi kan for eksempel se for oss et private equity-fond som retter seg mot 80 potensielle investorer (en ubestemt krets) og som for det vesentlige investerer i finansielle instrumenter.

Vil dette fondet anses som et verdipapirfond skatterettslig? Et private equity-fond og andre fond som investerer i illikvide instrumenter vil ikke ha innløsningsrett for deltakerne. Eventuelt kan innløsningsadgangen være begrenset, for eksempel hvert andre eller tredje år.

Unntak for spesialfond

Et verdipapirfond skal ha minst halvmånedlig innløsning, med mindre fondet er et såkalt «spesialfond» hvor retten til innløsning kan begrenses til minst en gang per kalenderår.

Det er antatt at et fond ikke kan etableres som et verdipapirfond dersom innløsningsretten er mindre frekvent enn dette. Høyesterett har ikke tatt uttrykkelig stilling til dette.

Etter vår vurdering skyldes det at SIPE V hadde løpende innløsningsrett for andelseierne (til 75 prosent av NAV), og da kom ikke dette på spissen.

Flertallet uttaler også følgende (jf. premiss 60):«SIPE V foretar fellesinvesteringer i finansielle instrumenter. Fondet har regler om innløsning av andelene som i denne sammenheng, etter mitt syn, må anses å tilfredsstille de grunnleggende kriteriene for i det hele tatt være et verdipapirfond.»

- Må ta hensyn til spesiallovgivning

Den skattemessige vurderingen og behandlingen av fond må ta hensyn til spesiallovgivningen knyttet til verdipapirfond og alternative investeringsfond.

En uklar grense for begrepet «verdipapirfond» vil skape rettslig usikkerhet både for fondsforvaltere og norske investorer i alternative investeringsfond.

Reglene for beskatning av verdipapirfond og andelseiere i skatteloven §§ 10-20 flg. må begrenses til fondsstrukturer som oppfyller vilkårene for å anses som et «verdipapirfond» i henhold til verdipapirfondloven, som er likvide produkter slik som UCITS-fond og spesialfond med tilstrekkelig hyppig innløsningsadgang. Øvrige fond klassifiseres som alternative investeringsfond, og beskatningen av disse, og deres investorer følger av andre regler.

Innlegget ble først publisert på Advokatfirmaet BAHR sine nettsider.