Illustrasjonsfoto: Adreus K, Istockphoto
Illustrasjonsfoto: Adreus K, Istockphoto

Granskning, faktaundersøkelser og Advokatforeningens retningslinjer

Hvordan hindre at vi som granskere ender opp med både lovgivende, utøvende og dømmende makt i våre hender, spør forfatterne av dette innlegget.

Publisert

Det var for mange et etterlengtet seminar om private granskninger som ble avholdt av Advokatforeningen den 12. september i år. I etterkant av seminaret skal det nedsettes et arbeidsutvalg som skal vurdere om det er behov for å gjøre endringer i Advokatforeningens retningslinjer for private granskninger.

Birthe M. Eriksen er advokat og førsteamanuensis II ved BI.
Birthe M. Eriksen er advokat og førsteamanuensis II ved BI.

På seminaret fikk deltakerne høre interessante og faglig relevante foredrag. Disse omhandlet tema som: Hva er en privat granskning? Hvordan oppleves det å bli berørt av en privat granskning? Ulike problemstillinger knyttet til en varslingsprosess ble gjennomgått, intervju, kontradiksjon, innsynsrett i granskningsmateriale i henhold til offentlighetsloven, samt Økokrims forhold til private granskninger av mistanker om økonomisk kriminalitet

Kompetanse kreves

Det er absolutt ingenting å si på det som ble formidlet på seminaret. Det var relevant stoff for enhver advokat som arbeider med arbeidsrett, økonomisk kriminalitet, forvaltningsrett, selskapsrett og personvern. Foredragene kan med fordel utformes i artikler som publiseres, da det eksisterer lite oppdatert litteratur på området.

Rolf Bech-Sørensen er advokat (H) i ADI Advokater AS.
Rolf Bech-Sørensen er advokat (H) i ADI Advokater AS.

Advokater møter nå i stadig større grad på andre advokaters granskningsrapporter. For å kunne ivareta våre klienters interesser og rettsvern, trenger vi kompetanse til å vurdere kvaliteten på disse. Dette er en stadig mer dramatisk utfordring innen arbeidsretten spesielt, særlig i komplekse varslingssaker.

Formålet med dette innlegget er å få frem andre viktige perspektiv som det ikke var laget rom for, verken i de avtalte foredragene på Advokatforeningens seminar, eller i diskusjonen i etterkant. Disse perspektivene bør også med i arbeidet med endringer av retningslinjene.

Faktaundersøkelser

Ingen av foredragsholderne eller øvrige deltakere benyttet begrepet «faktaundersøkelser». Alle forholdt seg til det som gjennom Advokatforeningens retningslinjer har et definert innhold, nemlig private granskninger. Dette, til tross for at mange advokater, også blant deltakerne, har satt sitt sine navn på rapporter kalt «faktaundersøkelser». Disse er ofte basert på et konsept som er utviklet av blant andre psykologiprofessor Ståle Einarsen på bakgrunn av deler av en britisk metodikk. Konseptet er fra flere hold blitt kritisert og er svært omdiskutert.

På oppdrag fra LO har Arbeidsforskningsinstituttet AFI fått i oppdrag å foreta en studie av bruken av slike faktaundersøkelser. Studien omfatter femti, seksti slike rapporter, mange levert av advokater, alene eller sammen med annen kompetanse som psykologer og andre. Det er opplyst at en forskningsrapport vil foreligge i løpet av 2020.

Advokat Svein Åge Valen stilte under sitt innlegg et betimelig spørsmål ved bruken av private granskninger på arbeidsmiljøproblematikk. Hans vurderinger var særlig interessante, i lys av at mange advokater faktisk gjennomfører undersøkelser av denne type «subjektiviserte faktiske forhold» i stor skala under ulike betegnelser: «Undersøkelse», «granskning» eller «faktaundersøkelse».

Svak forutberegnelighet

Flere hundre studenter ved BI foretar hvert år, i sine eksamensbesvarelser i faget «Ledelse og økonomisk kriminalitet», analyser av gjennomførte, innsamlede granskningsrapporter / faktaundersøkelser. Studentene finner svikt i kunnskapsgrunnlag, informasjonskilder, fremgangsmåter og konklusjoner. Det dette bildet viser, og som AFI nå altså foretar en studie av, er til dels foruroligende: Det synes å eksistere et fravær av felles metodikk og kunnskap som innebærer svak forutberegnelighet for dem som berøres.

Som det kom frem på seminaret, er det også andre faggrupper enn advokater som gransker. Varslingsutvalget (NOU 2018:6 Varsling – verdier og vern), la til grunn at det særlig i saker om varsling om psykososiale forhold, blant annet om gjengjeldelse etter varsling, normalt ville være behov for et granskningsutvalg som var sammensatt av både jurister og psykologer, da slike saker er interdisiplinære av natur.

Den nylig vedtatte aml. § 2A-3 om arbeidsgivers aktivitetsplikt som trer i kraft fra 1. januar 2020, forutsetter også at et mottatt varsel skal undersøkes forsvarlig innen rimelig tid. Behovet for å få gjennomført habile og kompetente granskninger antas dermed å bare vokse fremover.

Kanskje ikke riktig format

Det er nå behov for å stille spørsmål om den tilnærmingen man har til granskning av mer objektiviserte forhold - som for eksempel mistanke om økonomisk kriminalitet - ikke nødvendigvis passer på «mykere» og mer subjektiviserte kritikkverdige forhold, som arbeidsmiljøproblematikk og gjengjeldelse. Samtidig krever altså lovgiver at også denne type forhold skal bli gjenstand for en forsvarlig undersøkelse.

Gransking er ofte ikke et egnet tiltak for å løse arbeidsmiljøproblematikk. Vi ser at denne typen langvarige prosesser i stedet kan bidra til eskalering og tilsløring av konflikt, fremfor avklaring og løsning. Slike prosesser kan også ha betydelige helsemessige omkostninger. Hvilken betydning vil den kunnskapen som nå foreligger om både de rettslige og de psykososiale prosessene, føre til for advokaters etiske ansvar, særlig til å fraråde iverksetting av granskningsoppdrag på det psykososiale området?

Punkter til diskusjon

Vi mener at det behov for å ta opp blant andre følgende forhold i det revideringsarbeidet som nå skal gjøres:

  • Skal advokater kun forholde seg til begrepet og konseptet «granskning» når de utfører undersøkelser av faktum som kan gi grunnlag for rettslige vurderinger/skritt? Hvis ja: Advokatforeningens retningslinjer skal da legges til grunn i alle slike private granskninger.
  • På hvilken måte kan advokater delta i sammensatte, interdisiplinære granskningsutvalg? Hvilket ansvar har de for det endelige resultat? I mange saker ser man for eksempel at psykologer gjennomfører intervjuene og sammenstiller faktum som advokater kun foretar en vurdering av. Hvordan skal man for eksempel sikre at det er de rettslige bevistemaene som er retningsgivende for de undersøkelsene som gjøres, for eksempel i krevende gjengjeldelsessaker med delt bevisbyrde?
  • Bør det normeres minimumskrav til granskningsmetodikk som alle som gransker må etterleve, altså krav utover gjeldende retningslinjer?
  • Bør det utvikles ulike krav til metodikk / differensierte retningslinjer for henholdsvis «objektiviserte» kritikkverdige forhold og mer «subjektive» arbeidsmiljøforhold?
  • Hvilke krav bør gjelde for å sikre habilitet og objektivitet hos en gransker?
  • Hvordan sikre en felles forståelse av hvordan kontradiksjon sikres og gjennomføres?
  • Hvilke grenser skal gjelde for en granskers adgang til å trekke slutninger av det faktum som identifiseres?

Master i granskning?

Dette er bare noen av de spørsmålene som allerede debatteres i ulike fagmiljøer. Det diskuteres for eksempel allerede ved en av landets høyskoler hvorvidt det bør etableres en ettårig masterutdanning for advokater, psykologer, revisorer og andre yrkesgrupper som skal levere granskningstjenester. Dette vil i så fall bli en master-påbygning hvor deltakerne skal skoleres på høyt nivå i fag som organisasjon / ledelse, varsling, personvern, granskningsmetodikk / strategier, og avhørsteknikk.

Vi er mange som ser frem til å få vite hvordan utvalget håndterer utfordringene på et område som fremdeles representerer et umodent, men raskt voksende marked for advokater.

Det mest kritiske er at Advokatforeningen tvinger oss alle til å heve blikket og se oss selv utenfra. Vi må bevisstgjøres hvilke roller vi skal ha på et område hvor det ikke er tradisjonelle advokattjenester vi leverer. Hvordan hindre at vi som granskere ender opp med både lovgivende, utøvende og dømmende makt i våre hender?