- Etter denne kjennelsen bør vi alle tenke mer gjennom hvordan vi formulerer oss i digitale kanaler på jobb

Den nye teknologiske virkeligheten har medført at mengden informasjon som lagres digitalt har økt enormt de senere årene. Store deler av kommunikasjonen og bevegelsesmønsteret til ansatte i et selskap kan i dag spores gjennom ulike applikasjoner og dataprogramvare både på hjemmebane og på jobben, og det medfører at mengden data som kan utgjøre bevis i en rettssak stadig øker i omfang.

Startet med havarert IT-prosjekt

Høyesterett tok nylig stilling til hvor strenge krav som stilles til relevans, spesifikasjon og proporsjonalitet for den part som ønsker å få tilgang til bevis, og da særlig sett i lys av den nye teknologiske virkeligheten med økt informasjonsflyt og bedre dataprogrammer for effektiv dokumenthåndtering.

Saken for Høyesterett var en prosessuell avgjørelse i en omfattende rettssak mellom norske Felleskjøpet og det amerikanske IT-selskapet Infor etter et havarert IT-prosjekt. Lagmannsretten hadde som ledd i saksforberedelsen for lagmannsretten gitt Felleskjøpet pålegg om å legge frem et omfattende digitalt bevismateriale. Felleskjøpet var uenig i pålegget og anket lagmannsrettens avgjørelse inn for Høyesterett.

Avfeide utvidelse av bevisreglene

Infor anførte blant annet for Høyesterett at man i dag enkelt, raskt og billig kan sortere ut relevante dokumenter, ettersom nesten alle dokumenter som kan utgjøre bevis er lagret digitalt. Infor mente derfor at det ikke kan stilles for strenge krav til konkretiseringen av begjæringer om tilgang til digitale bevis. Felleskjøpet hevdet på sin side at vi enda ikke har dataprogrammer som raskt og effektivt nok kan sortere ut alle relevante dokumenter som kan utgjøre bevis i en rettssak. Et viktig poeng i denne sammenheng var at en tolkning av de norske bevisreglene i tråd med Infors anførsler ville innebære en innføring av såkalt «discovery» (kjent fra angloamerikansk rett). Høyesterett var enig med Felleskjøpet, og avfeide Infors forsøk på å utvide de norske bevisreglene.

Hvis en part i en rettssak ønsker tilgang til bevis som motparten råder over, stilles det krav til relevans, spesifisering og proporsjonalitet. Med det menes at beviset som det bes om må være av betydning for den avgjørelse som skal treffes (relevans), det må spesifiseres slik at det er klart hvilke bevisgjenstander kravet gjelder (spesifisering) og kostnadene ved å legge frem beviset må stå i et rimelig forhold til tvisten og den mulige verdien av beviset (proporsjonalitet). Normalt er det derfor ikke tilstrekkelig å be om at motparten legger frem «all intern korrespondanse mellom selskap x og selskap y » uten noen nærmere konkretisering av hvilken tidsperiode det er tale om og/eller kommunikasjonsform. Ikke sjelden må det også tas hensyn til at de etterspurte dokumentene inneholder sensitiv informasjon som kan være underlagt taushetsplikt.

Forskjell fra USA

Norsk rett skiller seg fra amerikansk rett på dette punktet. I amerikansk rett må partene som utgangspunkt informere om og legge frem alt som kan tenkes å være relevant for saken. Systemet omtales normalt som «discovery » , og innebærer at partene selv skal kunne foreta en gjennomgang av hverandres dokumenter e.l. og bestemme hva man vil fremlegge som bevis. I det norske juristmiljøet blir dette ofte kalt en «fiskeekspedisjon » , ettersom parten fisker etter dokumenter selv om vedkommende ikke vet om de etterspurte dokumenter faktisk finnes eller kan utgjøre bevis i saken. Parten vet med andre ord ikke om det er noe napp å få.

I forbindelse med utformingen av den norske tvisteloven tok lovgiver et bevisst valg om å ikke innføre «discovery» i norsk rett. Begrunnelsen til lovgiver var at det ville være for tid- og kostnadskrevende å innføre ordningen. Å legge frem alt som kan tenkes å være relevant for en sak kan ta lang tid og kreve mye ressurser. Discovery-systemet har også en lei tendens til å styrke et eventuelt økonomisk misforhold mellom partene, ettersom den økonomisk sterke parten vil kunne overrumple den annen part med egne bevis og krav om fremleggelser. Det finnes dessverre flere eksempler fra USA der parter har blitt trenert ut av en rettsprosess som følge av taktisk bruk av discovery-reglene.

- Lagmannsretten misforsto

I lagmannsrettens kjennelse av 7. november 2018 ble Felleskjøpet pålagt å fremlegge en rekke dokumenter. I kjennelsen brukte lagmannsretten formuleringer som «ethvert skriftstykke » , «all intern kommunikasjon » og «all dokumentasjon» i pålegget til Felleskjøpet om bevisfremleggelse

Høyesterett mener imidlertid at lagmannsretten har misforstått de norske bevisreglene, og konkluderer til slutt med at lagmannsrettens kjennelse er uriktig og må oppheves.

I premissene fremhever Høyesterett blant annet at selv om spesifisering av hvilke bevis man ønsker fremlagt kan være vanskelig, må man forsøke å spesifisere så langt det er mulig. Helt generelle formuleringer som «ethvert skriftstykke » og «all intern kommunikasjon » er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig når en part krever bevis fremlagt. Ifølge Høyesterett ville det å godta slike vide formuleringer fort legge til rette for en ordning som har sterke likhetstrekk med discovery. Høyesterett fremhevet at det i det minste må kreves at en part kan angi hvor man mener at motparten skal lete etter de etterspurte bevisene. Høyesterett viser videre til andre saker der spesifikasjonskravet ble ansett oppfylt hvor det i det minste var angitt et konkret bevistema. I tillegg understreket Høyesterett at kravet om å være mest mulig spesifisert også gjelder i saker om store verdier.

Høyesterett trakk videre frem at selv om dokumentene er lagret digitalt vil det være tids- og kostnadskrevende å sortere ut dokumentene som kan utgjøre bevis i saken dersom man ikke begrenser søket tilstrekkelig. Datamengden som er lagret digitalt hos en bedrift er ofte betydelig. Arbeidsrelaterte problemstillinger som man tidligere diskuterte ansikt til ansikt, skjer nå over programmer som Skype, Slack, Messenger osv. Konsekvensen er at den interne kommunikasjonen er langt mer sporbar, og personer etterlater seg digitale spor i mye større grad enn før. Uten nærmere spesifisering av hvilke dokumenter som kreves fremlagt, vil man stå overfor en svært vanskelig oppgave med å sortere ut hva som er relevant å fremlegge i den konkrete saken. Den rettsoppnevnte sakkyndige, som Høyesterett baserte seg på, hadde konkludert med at det ville ta ti årsverk og minst tolv måneder å etterkomme pålegget fra lagmannsretten.

- En ubehagelig påminnelse

Etter Høyesteretts avgjørelse er det klart at vi ikke har discovery i norsk rett. En part kan ikke kreve å få se alle dokumenter som motparten råder over. Enhver som ønsker tilgang til bevis må forsøke å spesifisere så godt som mulig hvilke bevis vedkommende ønsker fremlagt. Som et minimum må det nok kreves at det angis dokumenttype, hvor dokumentet kan befinne seg, bevistema, samt avsender og mottaker dersom det gjelder kommunikasjon. En avgrensning i tid kan også være nødvendig. Utover det er det vanskelig å si noe mer generelt. Hvorvidt en begjæring om bevistilgang vil være å anse som tilstrekkelig spesifisert vil bero på den enkelte sak.

Høyesteretts avgjørelse er også en ubehagelig påminnelse om i hvor stor grad den enkelte av oss spores i dagens samfunn. Interne saksrelaterte Skype-samtaler på jobben kan i prinsippet kreves fremlagt dersom begjæringen er tilstrekkelig spesifisert hva gjelder mottaker, avsender, tematikk og tidsperiode. Det tilsier at den enkelte av oss bør tenke mer gjennom hvordan vi formulerer oss via slike kanaler når vi er på jobb, og at man bør være tilbakeholden med uttalelser som ikke var ment for allmennhetens ører. Dette gjelder spesielt hvis man diskuterer prosjekter som involverer tredjeparter.

God veiledning

I lys av den stadig økende mengden lagrede data om fortiden, sett opp mot hensynet til en effektiv håndtering av tvistesaker, mener vi Høyesteretts avgjørelse gir god veiledning for hvordan bevisreglene skal tolkes når det gjelder digitale bevis. Det er både rimelig og betimelig at dagens teknologiske virkelighet ikke senker kravet til spesifikasjon for landets prosedyreadvokater og dommere når det skal utformes begjæringer og treffes kjennelser om bevisfremleggelse.

Vemund Sande var en del av Selmer-teamet som førte saken på vegne av Felleskjøpet, mens Hurum fulgte saken i Høyesterett. Ansvarlig advokat var Fredrik Lilleaas Ellingsen. Hele kjennelsen kan leses her.