- Tilsynsrådets regelforståelse gir urimelige resultater

I innlegg i Advokatbladet 29. desember i fjor har Tilsynsrådet for Advokatvirksomhet, ved assisterende direktør, svart på merknaden min i Lovdata til domstolloven § 223 om rådets praksis med å nekte å godkjenne prosedyreerfaring for advokatfullmektiger i en del tilfeller.

Les innlegget til Dag Eriksen, assisterende direktør i Tilsynsrådet.

Det er to hovedtyper av saker: Den ene er at domstolen har oppnevnt fullmektigen personlig som forsvarer i straffesaker (eventuelt i en sivil sak) i stedet for, slik retten burde gjort, å gi tillatelse til at fullmektigen opptrer på vegne av den advokaten som er oppnevnt. Det andre er at det viser seg at fullmektigen ikke er registrert som autorisert for den advokaten som er oppgitt som prinsipal / prosessfullmektig / ansvarlig advokat / forsvarer i saken.

Det siste kan skyldes at fullmektigene opprinnelig har vært autorisert for samtlige advokater i firmaet, men når det kommer nye advokater, glemmer firmaet å ajourføre autorisasjonene eller er unøyaktige med dette. Begge typetilfellene skyldes feil, men skal feilene gå ut over fullmektigen? Skal / må reglene forstås slik at saken ikke kan telle som prosedyreerfaring?

LES OGSÅ: Advokatfullmektig Gaute Melås fikk ikke godkjent prøvesakene fordi han var oppnevnt i eget navn

Er resultatet rimelig?

Som ventet forsvarer Tilsynsrådet denne praksisen, den er langvarig, og det skal som kjent mye til å snu. Man kan ikke vente at argumenter fra en aldrende lagdommer skal gjøre at rådet endrer syn. Men rådet bør merke seg at Oslo tingrett skriver i Advokatbladet at man ikke uten videre er enig med rådet når det gjelder det første typetilfellet, personlig oppnevnelse i straffesaker. Tingretten skal eventuelt dømme i en sak om gyldigheten av en slik nektelse. Men advokatfullmektiger saksøker seg ikke til advokatbevilling, så noen avklaring får vi nok ikke før departementet eventuelt foretar seg noe.

I Tilsynsrådets innlegg står det ikke ett ord om et etter mitt syn viktig spørsmål: Gir denne regelforståelsen og denne praksisen rimelige resultater? Grunnen er åpenbart at for Tilsynsrådet er rimelighet irrelevant her: Regelverket er krystallklart og gir ikke rom for alternative tolkninger.

Dette er ikke riktig. Jeg viser til merknaden min i Lovdata om dette.

Regelforståelsen gir etter mitt syn klart urimelige resultater. En fullmektig går gjennom den påkjenningen det åpenbart er å stå i retten de første gangene, man kan være sikker på at forberedelsene er de grundigste, hen spør om råd, ofte både hos advokater i firmaet og andre fullmektiger. Hen gjennomfører en to dagers straffesak, den første «prøvesaken», samler opp tre saker i løpet av tre år og søker Tilsynsrådet om bevilling.

Så får hen beskjed om at den første saken ikke kan godkjennes fordi hen i rettsboken og dommen står oppført som forsvarer personlig! Eller at hen ikke var autorisert for den oppnevnte forsvareren, det vil si den advokaten som kjente saken og som fullmektigen drøftet den med og søkte råd hos! Fullmektigen må vente på å få en ny sak, og det kan være mange fullmektiger om beinene i firmaet.

Domstolens praksis

Innlegget fra Tilsynsrådet bringer ikke noe nytt, og en replikk fra meg blir lett gjentakelse av argumentene i merknaden. Men jeg har noen kommentarer til det rådet skriver:

«En del kan vi enes om. Vi er neppe uenige om utgangspunktet for advokatfullmektigordningen, og når en advokat etter domstolloven § 223 har rett til å opptre ved fullmektig. Som Bøhn skriver, er det egentlig ingen grunn til å benytte hjemmelen i straffeprosessloven § 95 annet ledd annet punktum. En advokat kan være oppnevnt som forsvarer i en straffesak, og skal foruten klientens samtykke bare ha rettens aksept for å la seg representere ved en autorisert advokatfullmektig.

Så enkelt kan det gjøres. Bøhn kunne derfor like gjerne ha rettet sin misnøye mot domstolens praksis, eventuelt mot enkelte advokaters mangelfulle oppfølgning av sine fullmektiger på dette punktet.» (min uthevelse)

Det uthevete er ikke riktig: Hvis fullmektigen i det hele tatt skal kunne opptre under ankeforhandlingen i seksårssaker for lagmannsretten, må hen oppnevnes personlig etter § 95. «Like gjerne rette sin misnøye mot domstolenes praksis»? Vel, jeg skriver jo nettopp at det ikke er noen grunn for tingretten til å gjøre det den åpenbart gjør i en del tilfeller.

Oppdra via tolkning

Utenom seksårssakene er det etter det jeg kan se ingen grunn, verken for tingretten eller lagmannsretten, til å bruke denne bestemmelsen og oppnevne fullmektigen personlig som «skikket person». Forsvarerforholdet skal i rettsbok og dom angis som «Forsvarer: Prinsipal A ved advokatfullmektig B». Og B skal ikke «oppnevnes», men gis tillatelse til å opptre hvis retten mener det ikke er nødvendig at forsvareren selv utfører oppdraget, et oppdrag som som utgangspunkt er personlig, og klienten aksepterer det.

Dette har som nevnt Oslo tingrett svart fornuftig på. Men det er mange dommere, og akkurat dette er naturlig nok ikke noe dommere har lengst framme i bevisstheten. Her kan det bli mange feilskrivinger og misforståelser. (Å holde orden på forsiden av dommer i Lovisa er i seg selv en ganske krevende oppgave, systemet er ikke akkurat lettstyrt!)

Og selvsagt er det domstolene (og firmaene / advokatene) som skal passe på alt dette. Men det er ikke grunnlag i regelverket for at slik oppdragelse av firmaer og domstoler skal skje gjennom urimelig tolking av reglene om prosedyrekrav.

Poenget er et annet

Videre skriver Tilsynsrådet:

«I stedet skriver han at adgangen til å oppnevne en advokatfullmektig som forsvarer etter straffeprosessloven § 95 annet ledd annet punktum er lovmessig helt klar, og antyder samtidig at Tilsynsrådets lovbrudd kan leses direkte ut av domstollovens forarbeider. Men dette blir feil. I Ot.prp.nr. 3 (1999-2000), underpunkt 5.5, fremmer departementet det stikk motsatte syn. Ved oppnevning etter straffeprosessloven § 95 annet ledd annet punktum presiserer departementet følgende:

«Då er det ikkje som fullmektig at vedkomande vert oppnemnd, og avgrensinga i domstollova § 223 vert følgjeleg ikkje aktuell.»

Det betyr at en person som er gitt tillatelse av retten til å opptre etter straffeprosessloven § 95 annet ledd annet punktum, ikke opptrer på vegne av en advokat. All tvil om dette spørsmålet er altså ryddet av veien i forarbeidene, noe også Bøhn burde ha fanget opp før han konkluderte med at Tilsynsrådets praksis er lovstridig.»

Ja, all tvil er ryddet av veien når det gjelder spørsmålet om fullmektigen opptrer på vegne av prinsipalen: Det gjør hen utvilsomt ikke ved oppnevning etter § 95. Det har jeg faktisk «fanget opp». Men poenget er et annet, noe det ikke virker som Tilsynsrådet har «fanget opp»: Det er ikke dermed sagt at dette skal få noen innflytelse på spørsmålet om den rettsopptredenen som advokatfullmektigen faktisk gjennomfører, skal kunne godkjennes som prosedyreerfaring eller ikke.

Helt utenkelig

Lovgiver har uttrykkelig gitt en advokatfullmektig mulighet til å påta seg den ganske formidable oppgaven å opptre i seksårssaker for lagmannsretten, altså i de mest alvorlige straffesakene for ankedomstolen, fram til 2019 kanskje til og med med jury. Etter min mening er det utenkelig at det har vært denne lovgiverens mening at en slik rettsopptreden ikke skulle kunne tjene som prosedyreerfaring. Allerede dette viser at det ikke har vært meningen at formalitetene knyttet til fullmektigforhold og oppnevnelsesbeslutninger nødvendigvis skal være utslagsgivende når man vurderer reglene om hva som kan godkjennes som prosedyreerfaring.

Tilsynsrådets juridiske argumentasjon bygger etter mitt syn på unøyaktige tolkninger av og vage anførsler om «sammenheng» i reglene i domstolloven og forskriften, der en rundskrivsuttalelse med lav trinnhøyde og med flere tolkingsmuligheter synes å bli tillagt nærmest avgjørende vekt. Jeg viser til merknaden min.

Å forstå regelverket

En advokatfullmektig har skrevet slik til meg:

«Jeg får spørsmål fra mine kollegaer om hvilket navn man skal sende inn prosesskriv i, om man får skrive sitt eget eller om man må alltid passe på å signere på vegne av prinsipalen sin. Og hvordan man sørger for at man i Aktørportalen fremstår som underlagt en navngitt prinsipal (dette er umulig å vite i dagens Aktørportal). Eller at man i hver eneste korrespondanse må passe på å si muntlig eller skrive skriftlig at man kun er advokatfullmektig og at X er saksansvarlig.

Det vi ender opp med å tenke er at advokatfullmektigen for Guds skyld må passe på å spesifisere dette i rettsmeklingsmøte eller hovedforhandling og sørge for at dommeren skriver det ned i rettsboken, for det er den eneste måten å være sikker på at Tilsynsrådet forstår at man ikke har opptrådt på egne vegne.»

Jeg registrerer at Tilsynsrådet mener mitt syn på reglene er svakt begrunnet. Men i tillegg anføres det at mitt syn er «ikke basert på kunnskap om Tilsynsrådets praksis». Det er godt å være dommer. Da kan man spørre en prosessfullmektig i retten om slikt: «Men advokat A, er det egentlig noen tvil om hva som er Tilsynsrådets praksis her? Vet vi ikke egentlig nok om den? Dreier ikke saken seg om hva som er en riktig forståelse av regelverket om prosedyreerfaring?» Min erfaring sier meg at mange advokater ville svart: «Jo, jeg er enig i det.»