Helse- og sosialkontrakter til ideell sektor

Anita Sundal Skjøstad og Andreas Aasland Kittelsen. Foto.

Stortinget vedtok nylig en ny anskaffelseslov som har satt en stopper for spørsmålet om ideelle og kommersielle aktører må likebehandles ved alle innkjøp, skriver Virke-advokatene Anita Sundal Skjøstad og Andreas Aasland Kittelsen i dette innlegget.

En kommune kan utelukke kommersielle tilbydere og henvende seg bare til ideelle aktører, dersom den mener dette er tjenlig for innbyggerne. Synet på hva som er tjenlig kan variere, også fra en valgperiode til den neste,

En slik utelukkelse av kommersielle aktører er kontroversiell. Vi i Virke Ideell organiserer store deler av ideell sektor, og vi kjenner derfor problemstillingene godt. Vi får mange spørsmål fra de ideelle, men også fra innkjøpsmiljøene, om på hvilke vilkår innkjøperne kan benytte seg av ideelle aktører når loven trer i kraft og et nytt EU-direktiv implementeres fra nyttår.

Hvem er de ideelle?

Det finnes ingen enhetlig definisjon av en ideell organisasjon i Norge. I NOU 2016:12 ble en ideell aktør forstått som profesjonelle tjenesteleverandører som har et ideelt formål og en ikke-kommersiell drift. Det er nærliggende å tro at forståelsen også vil få betydning anskaffelsesrettslig.

Offentlig myndighetsutøvelse

Loven gjelder ikke for tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet. Unntaket ble stadfestet i en kjennelse fra Oslo byfogdembete i september 2016, der syv kommersielle virksomheter saksøkte Oslo kommune for å reservere en konkurranse om barnevernstjenester. At unntaket også er aktuelt innen psykiatri og rusbehandling er kjent. Det antas at dette unntaket blir en mer sentral del av innkjøpernes handlingsrom enn tidligere, fordi det nå er flere spørsmål knyttet til reservasjon over terskelverdi.

Slik vi ser det, kan kontrakter om drift av sykehjem også reserveres, forutsatt at driften av det konkrete sykehjemmet vil kreve mer enn leilighetsvis bruk av myndighetsutøvelse. Inntil åtti prosent av beboerne på sykehjem antas å ha demenslidelse. For å yte nødvendig helsehjelp får enkelte tvangsvedtak fra fylkeslegen, noe som kan dreie seg om å få gjennomført personlig hygiene eller medisinering. At terminologien innenfor eldreomsorgen er en annen enn den vi kjenner fra barnevernet, endrer ikke realitetene. En eldre person med demens som hentes tilbake med tvang, utsettes for tilsvarende handling som et barn som rømmer fra en barnevernsinstitusjon.

Egen terskelverdi

Den nye anskaffelsesforskriftens del IV gjelder kontrakter om helse- og sosialtjenester som overstiger 6,3 millioner kroner. Det fremgår ikke tydelig av § 30-1 at konkurranser kan reserveres under terskelverdi, men dette fremgår av at del I gjelder, og av svar næringsministeren har gitt Stortinget. § 30-2 må dermed forstås slik at den gjelder for kontrakter over terskelverdi.

Kontraktslengde på inntil tre år

Kontrakter over terskelverdi og med løpetid på under tre år, kan reserveres etter § 30-2. Det er vilkår om non-profit, og om at aktøren har som formål å oppfylle offentlige oppdrag knyttet til helse- og sosialtjenester. I tillegg må de ansatte eie eller medvirke i ledelsen av organisasjonen, eller de ansatte, brukere eller interessenter må delta aktivt i ledelsen. Er en slik lukket konkurranse først utlyst, vil organisasjoner som har levert de samme tjenestene i løpet av de siste tre årene til denne oppdragsgiveren, være utelukket fra å delta i konkurransen. Formuleringen «etter denne bestemmelsen» må innebære at en oppdragsgiver og leverandør ikke trenger å tenke på om noen ideell aktør vil bli utelukket fra å delta i en slik lukket konkurranse, første gang oppdragsgiver benytter seg av hjemmelen.

Andre forhold

Kontrakter kan reserveres til virksomheter eller programmer som har som hovedformål å integrere funksjonshemmede eller vanskeligstilte personer i arbeidslivet når minst tretti prosent av de ansatte i virksomheten eller programmet har en funksjonshemming eller er vanskeligstilte. «Vanskeligstilte personer» er et upresist begrep, men fortalen til direktivet nevner blant annet arbeidsledige, medlemmer av minoritetsgrupper eller andre sosialt marginaliserte grupper. Bestemmelsen kan være aktuell for virksomheter som ansetter mennesker som har problemer med å komme inn i det tradisjonelle arbeidslivet. For å unngå at taushetsbelagte opplysninger spres, er det videre gjort unntak for kjøp av tjenester til enkeltbrukere i § 30-4. Dette er en videreføring av gjeldende rett, og anses ikke omstridt.

Regjeringen ønsker å utnytte mulighetene i EØS-regelverket og det pågår derfor en juridisk utredning som på sikt kan føre til regelendringer. Inntil forskriften eventuelt endres, kan det ikke reserveres i andre tilfeller enn forskriften nå hjemler.