Illustrasjonsfoto: Andrey Popov, Istockphoto.com
Illustrasjonsfoto: Andrey Popov, Istockphoto.com

Kan fristavbrudd skje ved postlegging?

I dette innlegget, skrevet av advokat Knut Boye i Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig, drøfter Boye den ferske høyesterettsavgjørelsen om Aktørportalen og fristavbrudd, som ble omtalt i Jussnytt nylig.

Spørsmålet er oppstått etter Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-231-A - også omtalt i Ju§nytt og Advokatbladet 12. februar. Men det er ikke sikkert det i seg selv var et holdbart prejudikat for at fristavbrudd kan skje ved postlegging.

Knut Boye var tidligere leder av Advokatforeningens lovutvalg for sivilprosess og voldgift, og satt også i utvalget som nylig la frem retningslinjer for sivile saker i domstolene.
Knut Boye var tidligere leder av Advokatforeningens lovutvalg for sivilprosess og voldgift, og satt også i utvalget som nylig la frem retningslinjer for sivile saker i domstolene.

Det fremgår av dommen at angjeldende anke som ble sendt pr. post ble sendt før Aktørportalen ble obligatorisk for alle advokater ved lovendring av domstoll. § 197 A, i kraft fra 15. september 2018. Det er da klart, som også fremgår av dommen under henvisning til forarbeidene, at § 197 A slik den da lød ikke hjemlet at innsendelse pr. post kunne prekluderes selv om det var blitt åpnet for elektronisk innsendelse.

Dommen nevner at prosessfullmektigen (for øvrig en kollega i vårt firma) var omfattet av den frivillige ordning med registrering av prosessfullmektiger i Aktørportalen, og hadde forpliktet seg til å benytte den. Men Høyesterett fant at forarbeidene til regelendringen som åpnet for denne frivillige ordningen ikke kunne innføre noen plikt til å kommunisere elektronisk.

Dette kan også sies følger av at registrering i Aktørportalen før den ble obligatorisk var en privatrettslig avtale, selv med Domstoladministrasjonen, som ikke kan innføre preklusive prosessforutsetninger i forhold til domstollovens regler, se f.eks. HK-1999-493-K.

Så anken kunne ikke avvises, og dommens resultat er riktig.

Går lenger enn nødvendig

Men dommen går imidlertid lenger i sin begrunnelse enn det som var nødvendig, med konsekvenser for prosesshandlinger etter at bruk av Aktørportalen ble obligatorisk, og finner (premiss 52) at "Forskriftsheimelen i domstollova § 197a vart noko utvida med verknad frå 1. september 2018. Men i drøftinga av om Aktørportalen skal vera obligatorisk for advokatar – Prop.62 L (2017–2018) side 17-19 – er det ikkje sagt noko om at hovudregelen i domstollova § 146 andre ledd fyrste punktum ikkje lenger skal gjelde for advokatar. Det er etter dette ikkje grunnlag for å forstå domstollova § 146 andre ledd tredje punktum og forskrifta § 8 som anna enn ein regel om korleis fristen blir avbroten dersom det blir nytta elektronisk kommunikasjon."

Dette synes som et noe snevert syn på hva som må sies å ligge i hva begrepet "obligatorisk" innebærer og hva lovgiver må antas å ha ment, særlig sett i lys av hva Prop.62 L (2017–2018) side 17-19 anga:

"Obligatorisk bruk av Aktørportalen"

"For at Aktørportalen skal kunne gjøres obligatorisk for advokater og advokatfullmektiger i de domstolene hvor Aktørportalen benyttes, må det inntas en generell bestemmelse i domstolloven som gir hjemmel til å ilegge plikt til å bruke portalen.

Det inntas derfor i domstolloven § 197 a nytt tredje ledd at det i forskrift kan reguleres at bruk av bestemte elektroniske løsninger skal være obligatorisk i skriftlig kommunikasjon med domstolene.

Departementet har ikke funnet grunn til å presisere i forskriftshjemmelen at plikten til å bruke portalen kun skal gjelde bestemte sakstyper eller bestemte brukergrupper. Dette vil etter en naturlig språklig forståelse falle inn under bestemmelsen.

ELSAM-forskriften må endres tilsvarende. Det er i høringsnotatet i punkt 3.1.2.3 foreslått at bestemmelsen om obligatorisk bruk av nettportalen plasseres i ny § 3 a i ELSAM-forskriften. Departementet støtter dette "

"(…. ) Departementet har ikke funnet grunn til at regelen om obligatorisk bruk også skal gjelde for rettshjelpere, da dette er en begrenset brukergruppe i norske domstoler."

"(...) Det foreslås derfor enkelte unntaksregler. Departementet vil imidlertid understreke at det er viktig at disse hjemlene ikke benyttes i større omfang enn behovet for unntak tilsier. Hovedregelen om elektronisk kommunikasjon må ikke uthules."

....... " Når det gjelder teknisk svikt, driftsustabilitet eller lignende hendelser som gjør det tilnærmet umulig å sende inn dokumenter i Aktørportalen, mener departementet at gjeldende rettstilstand for hvordan en frist likevel kan avbrytes, skal videreføres. I dette ligger at en forsendelse av et prosesskriv per post eller ved e-post med etterfølgende innsendelse per post, fortsatt vil være fristavbrytende."

……. "Departementet presiserer at plikten til å benytte Aktørportalen for profesjonelle brukere vil gjelde i alle lagmannsretter, uavhengig av om tingretten som har behandlet saken er tilknyttet portalen eller ikke. Etter tvisteloven §§ 29-9 og 29-10 skal anken og anketilsvaret inngis til den domstolen som har truffet avgjørelsen som ankes. Departementet ønsker ikke å endre tvistelovens regler om hvor anken skal sendes inn."

Dommens premiss 53

Forarbeidene fra 2002-3 som dommen gjengir til støtte for sitt syn, pekte på at domstoll. § 197 a ga hverken rett eller plikt til å kommunisere elektronisk. Men etter den tid har ELSAM-forskriften av 2016 gitt rett til det, og lovendringen i § 197 A og i ELSAM-forskriften § 3A, begge i 2018, har gitt plikt til det.

Domstoll. § 146 annet ledd, som hjemler fristavbrytelsen, angir eksplisitt "når ikke annet er bestemt" og "Ved bruk av elektronisk kommunikasjon, avbrytes fristen ved avsendelse til riktig elektronisk adresse".

Det er vanskelig å ta dette til inntekt for at (dommens premiss 53) "Det er for meg klart at det ikkje har vore meininga å fråvike den grunnleggande hovudregelen i domstollova § 146 andre ledd fyrste punktum."

"Et præjudikat er en høiesteretsdom - stort mere man kan ikke sige derom".

Men det var ikke sikkert at en avgjørelse som i realiteten er et obiter og ikke er godt begrunnet ville stå seg. Men når Aktørportalen godtar det som fremgår av dommen, jf. nye retningslinjer pkt. 5, må man anta at det vil bli lagt til grunn, og under enhver omstendighet gi grunnlag for oppfriskning.