Notat [utvalgssekr. anm.: fra Tilsynsrådet for Advokatvirksomhet] til Advokatlovutvalget vedrørende utkast til lovbestemmelse om advokaters taushetsplikt
1. Bakgrunnen for notatet
Tilsynsrådet har fått tilsendt Advokatlovutvalgets "utkast til lovbestemmelse om advokaters taushetsplikt", som ble sendt til referansegruppen 7. februar 2014.
Tilsynsrådet ser det som svært positivt og viktig at rammene for advokatenes taushetsplikt blir nærmere avklart og presisert i lovverket. Vi har gjennomgått utkastet til lovbestemmelse, og har flere innspill som vi anmoder utvalget om å vurdere i forbindelse med deres videre arbeide med utformingen av regelverket.
2. Hovedregelen om taushetsplikt
Utvalget peker i sine kommentarer til utkastet på s. 2, på at taushetsplikten som springer ut av/ligger til grunn for straffeloven § 144 er knyttet til det som er "betrodd" advokaten, og at det i praksis er lagt til grunn en vid fortolkning av dette begrepet. Utvalget ønsker, etter det vi skjønner, å videreføre denne praksisen, men vil endre "dagens ordlyd..for bedre å reflektere gjeldende rett".
Tilsynsrådet har på forespørsel fått opplyst at utvalget har utarbeidet et arbeidsdokument med redegjørelse for gjeldende rett hva gjelder rammene for advokaters taushetsplikt, jf. utvalgets mandat. Vi er ikke kjent med innholdet i dokumentet, men har forstått at dette pr. i dag ikke er komplett. Av det utkastet vi har fått oversendt fremkommer det ikke noe om hvilke prinsipielle diskusjoner utvalget har hatt før de har inntatt ovennevnte standpunkt. Vår oppfatning er imidlertid at det på dette stadiet i prosessen er påkrevd å foreta en systematisk gjennomgang av praksis, og deretter kritisk vurdere – både på prinsipielt grunnlag og detaljnivå - om den praksisen som er etablert bør videreføres.
At en klient skal være trygg på at det han betror sin advokat skal være underlagt taushetsplikt, er et viktig prinsipp. Vi vil imidlertid peke på at det for eksempel ikke er opplagt at det er en riktig konklusjon at det er taushetsbelagt (og ikke bare fortrolig) informasjon, at XX er advokat YYs klient. Vi vil henstille utvalget om å forta en ny kritisk gjennomgang av dagens rettstilstand, også på dette punktet.
Slik vi leser utkastet til lovbestemmelse ser man for seg en taushetsplikt som i utgangspunktet skal være tilnærmet altomfattende. Vi har merket oss at utvalget i sitt utkast har erstattet nøkkelordet "betrodd" advokaten, med en mer generell formulering; "det de får kjennskap til i anledning advokat oppdrag og som ikke er alminnelig tilgjengelig". I merknadene til bestemmelsen står det for øvrig "alt" de får kjennskap til. Vi ser i tillegg at det i en sammenheng i merknadene er brukt formuleringen "informasjon om klienten"…s. 2 (nest siste avsnitt). Det bemerkes at dersom utvalget ser for seg at dette skal være en grunnleggende/generell avgrensning av taushetsplikten, så må dette tydeliggjøres i lovteksten.
Hva som ligger i formuleringene "får kjennskap til i anledning advokatoppdrag" og "alminnelig tilgjengelig" er uklart, og grensetilfeller vil – så vidt vi kan se – kreve ytterligere utdyping i merknadene til bestemmelsen. Dersom lovgiver ikke lenger vil knytte taushetsplikten til det som er "betrodd" advokaten, men til det advokaten får "kjennskap til i anledning advokatoppdrag", kan det
for eksempel reises spørsmål om den informasjonen en advokat mottar om motparten i et rettsmøte, er taushetsbelagt eller kun fortrolig informasjon.
Tilsynsrådets umiddelbare reaksjon er at taushetspliktens nåværende rammer på denne måten ikke synes videreført, men derimot utvidet. Vi vil stille spørsmålstegn ved om det er heldig å utvide taushetsplikten til å gjelde "alt" advokaten får kjennskap til i anledning advokatoppdraget, idet lovgiver samtidig da blir "tvunget" til å gjøre svært mange unntak for at advokaten i praksis skal kunne utøve sitt yrke. Det er tvilsomt om man klarer å skaffe seg en god/tilstrekkelig oversikt over alle situasjonene som må reguleres ved unntak, og det er således vanskelig å forutse hvilke konsekvenser en slik lovteknisk løsning vil kunne få. Rammene for taushetsplikten vil ved en slik reguleringsmåte også kunne bli uoversiktlig, og vi antar at det vil bli vanskeligere for klienten i praksis å få en oversikt over hva advokatens taushetsplikt egentlig innebærer, og overfor hvem denne gjelder.
I forlengelsen av dette vil vi bemerke at advokatene i tillegg, etter bestemmelsens ordlyd, vil ha en fortrolighetsplikt når det gjelder "informasjon de får kjennskap til i sitt virke som advokat". Det er vanskelig utfra merknadene å få en klar oppfatning av hvor grensen mellom taushetsbelagt informasjon og fortrolig informasjon går. Utvalget ser for seg at de vil knytte straffeansvar opp mot videreformidling av taushetsbelagt informasjon. Se henvisningen til straffeloven (2005) § 209 i lovforslagets bestemmelse femte ledd. Videreformidling av fortrolig informasjon skal imidlertid, etter forslaget, bare kunne medføre en "disiplinærreaksjon". Grensen mellom taushetsbelagt og fortrolig informasjon må av den grunn avklares.
3. Avgrensningene av taushetsplikten/unntakene
3.1. "Advokatoppdrag" og "egentlig advokatvirksomhet".
Taushetsplikten knyttes til det advokaten får kjennskap til "i anledning advokatoppdrag". Hva som ligger i det uttrykket, samt i "egentlig advokatvirksomhet" vil utvalget ta stilling til senere. Det vil ikke være mulig å ta endelig stilling til om utkastet legger opp til fornuftige rammer for taushetsplikten før utvalget har tatt stilling til definisjonen av de nevnte begrepene. Vi har i denne sammenhengen merket oss at utvalget nevner at "[k]lientenes behov for og forventning om taushetsplikt [vil] imidlertid måtte stå sentralt når begrepene defineres" (s. 3 annet avsnitt). Det er for det første uklart for Tilsynsrådet hva utvalget legger til grunn om rekkevidden av klientens behov for og forventning til taushetsplikten. Dette bør utdypes. Under enhver omstendighet er det all grunn til først og fremst å trekke inn klientens behov og forventning når de konkrete rammene for taushetsplikten skal trekkes opp, og ikke indirekte ved grensedragningen av oppdrags- og virksomhetsbegrepene. Tilsynsrådet er for øvrig skeptisk til at det evt. skal oppstilles en presumpsjon slik beskrevet i merknadene på s. 3 (annet avsnitt).
3.2. "Unntakene"
Tilsynsrådet er heller ikke kjent med de diskusjonene som har funnet sted hva gjelder andre kryssende hensyn som gjør seg gjeldende når man skal lovregulere advokatens taushetsplikt, jf. utvalgets mandat hvor det heter at det skal foretas en "avveining mot det offentliges og andres
legitime behov for informasjon (for eksempel påtalemyndigheten, skattemyndighetene, tilsynsmyndighetene og domstolene)". Vi leser imidlertid forslaget til unntaksbestemmelsene som konkrete utslag av de avveiningene som må ha funnet sted.
"Unntakene":
a) "Informasjonen kan bare brukes til å oppfylle oppdragsavtalen", jf. bestemmelsens første ledd annet punktum. Av merknadene fremgår det at man her blant annet har ment å åpne for at advokaten kan benytte informasjonen for å oppfylle sine administrative plikter og rutiner (s. 3). Det er behov for ytterligere eksemplifisering av hva som faller inn under dette alternativet.
Etter tvisteloven § 21-4 har partene en sannhets- og opplysningsplikt. Dette omfatter også opplysninger som er til ugunst for parten selv. Etter tvisteloven § 3-5 (2) virker advokatens handlinger og unnlatelser for og mot hans klient. Det bør diskuteres om den foreslåtte bestemmelsen om taushetsplikt vil komme i konflikt med advokatens sannhetsplikt etter tvisteloven § 21-4.
Tilsynsrådet har for øvrig merket seg at utvalget legger til grunn at klienten anses å ha gitt et "implisitt samtykke" til at advokaten kan bruke taushetsbelagt informasjon "i den grad det er nødvendig for å ivareta advokatens interesse, dersom klientene klager advokaten inn for disiplinærmyndighetene" (s. 4). Dette bør i så fall klargjøres for klienten idet det ikke er grunn til tro at dette er åpenbart for alle.
b) Advokaten kan dele taushets- og fortrolighetsbelagt informasjon med "sine hjelpere" i den grad det er nødvendig for å gjennomføre oppdragsavtalen på en hensiktsmessig måte (tredje ledd). Hvem som anses som advokatens "hjelper" er ikke definert i bestemmelsen, ei heller i særlig grad klargjort i merknadene til den. Det er nødvendig med en nærmere grenseoppgang også her. Eks. hva med et trykkeri som kopierer og binder inn faktiske utdrag?
Utvalget uttaler at det vil være naturlig at advokaten avklarer med klienten dersom det kan være aktuelt å benytte eksterne hjelpere. Advokaten kan imidlertid – i gitte tilfeller – ta en beslutning om å benytte en ekstern hjelper uten klientens samtykke. Dette er ett av flere eksempler på at advokaten i den foreslåtte lovbestemmelsen blir tillagt en skjønnsmessig frihet til selv å definere rammene for taushetsplikten. Advokaten vil – i grensetilfellene – avgjøre om informasjonen er mottatt "i anledning advokatoppdrag", og om den "benyttes til å oppfylle oppdragsavtalen". Advokaten vil dessuten også – om enn unntaksvis – ha en adgang til selv å avgjøre hvem han/hun skal kunne spre informasjonen til, jf. det som er inntatt om "eksterne hjelpere". Den "friheten" som her gis advokaten vil kunne innebære et problem for klienten, idet vedkommende ikke lenger har kontroll på informasjon når denne først er avgitt til advokaten.
c) Første setning i fjerde ledd (alternativ I) kan oppfattes som at advokaters taushetsplikt går foran andre lovbestemmelser som gjør unntak fra taushetsplikt. Formuleringen er lite heldig ettersom den synes kun å sikte til unntaksbestemmelser i andre lover. Siktemålet må være å presisere at andre lovbestemmelser ikke kan gjøre noen innskrenkning i den taushetsplikt som
knytter seg til opplysninger som faller inn under advokaters taushetsplikt med mindre det uttrykkelig fremgår av angjeldende lovbestemmelse.
4. Advokatens taushetsplikt "smitter"
4.1. Taushetsplikten for Tilsyns- og kontrollorgan
Utvalget konstaterer at det må gjøres unntak for advokatens taushetsplikt overfor tilsyns- og disiplinærorganet, slik at de kan utføre sine oppgaver. Det følger av merknadene til lovforslaget at tilsyns- og disiplinærorganet skal underlegges samme taushetsplikt som advokaten.
Tilsynsrådet for advokatvirksomhet er tillagt oppgaven å føre løpende tilsyn og kontroll med virksomheten som utøves av landets praktiserende advokater og rettshjelpere. I dette arbeidet inngår det å foreta nærmere undersøkelser for eventuelt å avklare om det utøves ulovlig rettshjelpvirksomhet, jf. domstolloven §§ 218 og 234. I de tilfeller der det avdekkes at det drive ulovlig virksomhet er det vår oppgave å anmelde forholdet. Det vil tilsyns- og disiplinærorganet vanskelig kunne gjøre hvis vi blir underlagt den samme foreslåtte taushetsplikten som for advokater.
Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden skal også ivareta allmennhetens behov for innsyn i enkeltsaker samt drive en åpen forvaltning. I dag vil informasjon undergitt taushetsplikt på advokatens hånd i prinsippet kunne videreformidles av Tilsynsrådet i medhold av for eksempel unntaksbestemmelsene i forvaltningsloven §§ 13a - 13f eller etter reglene om partsinnsyn. I den sammenheng er det også verdt å påpeke at statlige organ (nå også Tilsynsrådet) er underlagt utvidet opplysningsplikt til andre statlige organer etter retningslinjer fra Justis- og beredskapsdepartementet, samt arkivloven. Det sistnevnte innebærer en plikt for Tilsynsrådet å oversende sine arkiver til Arkivverket/Riksarkivet uavhengig om disse inneholder opplysninger som er underlagt advokaters taushetsplikt.
Skal lovforslaget forstås som et generelt forbud mot at tilsyns- og disiplinærorganet videreformidler opplysninger som er taushetsbelagt på advokatens hånd i alle sammenhenger vil organet måtte unntas fra dagens bestemmelser i forvaltnings- og offentlighetsloven om taushetsplikt, samt arkivloven og eventuelle andre lover.
Hvis Advokatlovutvalget ønsker å gå inn for et slikt forslag savner vi en mer prinsipiell drøftelse der også de tungtveiende hensyn som taler mot en slik løsning trekkes inn. Her bør blant annet allmennhetens, journalisters og parters behov for innsyn i forvaltningsorganets saksbehandling vurderes.
Også i andre tilfeller ser Tilsynsrådet at det kan oppstå problemer med taushetsplikten. For eksempel i forbindelse med advokaters konkurs – hvilken taushetsplikt skal gjelde for bobestyrer? Ved oppnevnelse av forvalter som trer inn i en tidligere advokats advokatvirksomhet vil problemstillingen kunne bli hvilken taushetsplikt som vil gjelde for forvalter. Tilsvarende må taushetspliken til tilsynsorganets revisor reguleres.
4.2. Taushetsplikt for advokatens hjelpere m.fl.
Av lovforslaget fremkommer det at hjelpere som får "tilgang" til informasjon etter tredje ledd får den samme taushets- og fortrolighetsplikt som advokaten. Tilsvarende oppstilles det en taushetsplikt for dem som får "tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt" i medhold av bestemmelsens fjerde ledd.
Her reiser det seg flere problemstillinger som ikke virker å være tilstrekkelig belyst av lovutvalget.
4.2.1. Hvem er ansvarlig for at advokatens "hjelper" gjøres kjent med sin taushetsplikt?
Det må etableres rutiner for å sikre at (særlig) en "hjelper" kjenner til at han/hun har en taushetsplikt, og hvilken informasjon taushetsplikten omfatter. Ansvaret for å sikre at hjelperen har kjennskap til taushetsplikten må således tillegges advokaten. Det antas at advokaten bør skaffe seg notoritet for at en "hjelper" er gjort kjent med sin taushetsplikt og dette kan fort bli tungrodd i praksis.
4.2.2. Kan en advokats "hjelper" utføre sine arbeidsoppgaver?
Ut i fra lovforslaget virker det ikke som om unntaket fra taushetsplikten "smitter" over på advokatens hjelpere. Advokaters hjelpere kan således vanskelig ivareta sine arbeidsoppgaver i forbindelse med oppdrag de gjør for advokater uten å bryte taushetsplikten.
5. "Rettshjelper" e.l.
Tilsynsrådet vil avslutningsvis peke på at, i den grad utvalget skulle (ha) komme(t) til at man skal opprettholde dagens ordning (i en eller annen form) om at andre enn advokat skal kunne drive rettshjelpvirksomhet, må også taushetsplikt for disse juridiske tjenesteyterne reguleres. Vi minner om domstolloven § 218 tredje ledd i dag regulerer rettshjelpernes taushetsplikt. Rammene for denne taushetsplikten synes annerledes enn den som i dag gjelder for advokater uten at vi har kunnet se hvilke eventuelle overveielser som ligger til grunn for dette valget.
