Fagdommere bommer på EØS-rettslig metode

Et frikjennende mindretall i Hålogaland lagmannsrett kom – i likhet med tingretten – til at en helikopterflyger som hadde landet på eget hustak ikke hadde fløyet i strid med lufttrafikkreglene. Hadde de frikjennende meddommerne lyttet til fagdommernes lovtolkning, ville tiltalte derimot blitt domfelt. Dette reiser spørsmålet om hvem som traff best på lovanvendelsen.

EØS-rettslig aktsomhetsnorm

Det omstridte temaet i tiltalebeslutningens post I er rekkevidden av den generelle aktsomhetsbestemmelsen i EUs forordning om lufttrafikkregler, dvs. SERA.3101. Bestemmelsen lyder slik:

«Et luftfartøy skal ikke føres på en uaktsom eller skjødesløs måte slik at andres liv eller eiendom settes i fare.»

Etter sikker rett, krever tolkningen av en EØS-rettslig bestemmelse at det ikke bare tas hensyn til ordlyden, men også til konteksten og til formålet med lovgivningen som bestemmelsen inngår i. Videre kan lovgivningshistorikken og eventuell rettspraksis fra EU- eller EFTA-domstolen gi veiledning.

Felles enhetlige regler

Hadde fagdommerne fulgt nevnte tolkningsprinsipper, ville de ha oppdaget at forordningen etter fortalen skal sikre at alle deltakere i det felles europeiske luftrom følger felles regler. De ville ventelig ha fanget opp at forordningen gjennomfører internasjonale lufttrafikkregler gitt av FNs luftfartsorgan ICAO i medhold av Chicago-konvensjonen. Fortalen avdekker dessuten at forordningen skal sikre at alle EØS-statene gjennomfører ICAO-reglene likt.

Dette står i kontrast til den tidligere rettstilstanden, hvor hver enkelt konvensjonsstat kunne ha avvikende nasjonale regler. Slike avvikende regler gjaldt eksempelvis i norsk rett fram til EØS-harmoniseringen i 2014. Ifølge forarbeidene til den norske gjennomføringsforskriften – som retten for øvrig ikke behandlet – hadde Luftfartstilsynet spilt inn de norske avvikende reglene til EUs flysikkerhetsbyrå EASA, men forslaget «ble ikke tatt til følge» av EU.

Støtter seg til norsk praksis

Til tross for at det er tale om en enhetlig EØS-rettslig norm med folkerettslig opphav, vendte lagmannsretten seg til norsk rettspraksis da den ikke fant klar veiledning i ordlyden. En mer nærliggende framgangsmåte hadde vært å forelegge spørsmålet for EFTA-domstolen etter domstolloven § 51a, dersom kontekst, formål og lovgivningshistorikk ikke strakk til for å supplere ordlydstolkningen.

En sitert høyesterettsdom ga etter fagdommernes syn riktignok liten veiledning: Det var imidlertid ikke fordi den i utgangspunktet er uten betydning for tolkningen av den EØS-rettslige normen, eller fordi bestemmelsen Høyesterett tok stilling til var en annen, men fordi flygeren i saken for Høyesterett hadde foretatt farlige manøvre. Dette var ifølge flertallet «isolert sett» ikke tilfellet i saken for lagmannsretten.

Flertallet gikk deretter over til å undersøke andre liknende saker behandlet på lagmannsrettsnivå. Én sak er at lagmannsrettene ikke avsier prejudikater «etter vår rettstradisjon», se NOU 2001: 32 A. Langt mindre har lagmannsrettens avgjørelser rettskildemessig betydning i EØS-retten.

Det blir i tillegg trippelt galt når lagmannsrettsavgjørelsene gjaldt rettstilstanden etter den opphevede, norske og avvikende reguleringen. Etter denne var det tilstrekkelig for å konstatere normbrudd at manøvreringen av et luftfartøy «kan bringe andres liv eller eiendom i fare eller medføre ulempe for andre, herunder unødig støy».

Bommer på ordlydstolkning

Flertallet erkjente at SERA.3101 har en annen ordlyd enn den tidligere nasjonale bestemmelsen, men rettet oppmerksomheten mot kontrasten mellom kan bringe i fare i den tidligere bestemmelsen, og settes i fare i den gjeldende. Flertallet lente seg deretter på ordlyden i den engelske språkversjonen av forordningen («so as to endanger life or property of others») da den oppfattet innholdet i den EU-rettslige regelen likt som den tidligere norske bestemmelsen.

Selv om det er mulig at de to bestemmelsene med ulik ordlyd akkurat på dette punktet lar seg fortolke likt, gitt det felles ICAO-opphavet og presumsjonsprinsippet, er det intet ved «prejudikatene» som tilsier at domstolene har vektlagt det folkerettslige opphavet og derfor tolket regelen med folkerettslig metode.

Uansett bommet flertallet nok en gang på metoden i foreliggende sak. Som også trygdeskandalen illustrerer, er det nemlig ikke tilstrekkelig å undersøke én eller to språkversjoner av en EØS-rettslig bestemmelse. Ved tolkningstvil må man undersøke alle – eller i hvert fall et større antall – språkversjoner. Hadde fagdommerne gjort dette, ville de ha funnet ut at eksempelvis den svenske, danske, tyske og spanske språkversjonen har en ordlyd som er langt nærmere den eksisterende norskspråklige bestemmelsen enn den forrige avvikende reguleringen («udsættes for fare», «utsätts för fara», «gefährdet werden», «que ponga»). Det er fullt mulig – kanskje også nærliggende – å forstå dette som en høyere terskel enn kan bringe i fare.

Ser hen til reelle hensyn

Lagmannsrettens flertall fant supplerende veiledning i «klare reelle hensyn» som etter rettens syn innebærer at det «ikke kan kreves at det har oppstått konkrete faresituasjoner under flyvningen». Reelle hensyn er imidlertid ikke en rettskilde innenfor EØS-rettslig metode. Det er derimot bestemmelsens formål og kontekst.

At formålet med SERA.3101 er å ivareta flysikkerheten er klart nok. En sentral del av konteksten er imidlertid at de EØS-rettslige lufttrafikkreglene uttrykkelig tillater at man flyr lavere enn minstehøydene når «det er nødvendig for start eller landing»,                          jf. SERA.3105. Lovgiver har akseptert en noe forhøyet fare for personer og andres eiendom på bakken under avgang og landing for i det hele tatt å gjøre luftfart mulig. Derfor kan eksempelvis ambulansehelikoptre som den klare hovedregel ta av og lande i tettbygd strøk, herunder til og fra sykehus, uten å måtte påberope nødrett. Dessuten skjer inn- og utflyging til en rekke ordinære landingsplasser i Norge og andre ICAO-stater over meget tett bebyggelse. Fartøysjefen kan umulig automatisk sies å opptre uaktsomt etter internasjonale normer når slike plasser rutinemessig anvendes. Ordlyden «settes i fare» må derfor forstås kvalifisert – det vil si en fare utover den faren som uvegerlig er konsekvensen av de operasjoner som lufttrafikkreglene for øvrig uttrykkelig åpner for.

Støtter seg på vegtrafikkloven

Også andre nasjonale kilder ble vektlagt. Flertallet viste til at skadepotensialet er «gjennomgående høyere ved helikopterflyving enn ved bilkjøring, slik at aktsomhetskravet i vår sak i alle fall ikke kan være lavere enn den relativt strenge terskelen i vegtrafikkloven § 3». Terskelen i den norske vegtrafikkloven var imidlertid ukjent for ICAO da den utviklet aktsomhetsnormen i 1948, og den var nødvendigvis like ukjent for EU-lovgiver da de felleseuropeiske reglene ble utviklet på grunnlag av den i 2010. I begge henseende er vegtrafikkloven § 3 irrelevant for tolkningen. Det er dessuten tale om to helt ulike regelsett som er utslag av transportspesifikke interesseavveininger.

Lagmannsretten dvelte heller ikke ved hvilke problemer det vil ha for luftfarten – herunder for internasjonal luftfart – dersom særnorske tolkninger av en internasjonal rettsnorm legges til grunn. Ei heller vurderte lagmannsretten dette i lys av det strafferettslige legalitetsprinsippet.

Tidligere særregulert

Nasjonale kilder som lagmannsretten overså, kunne derimot ha bidratt til å sette tidligere norsk rettspraksis i et mer heldekkende perspektiv enn flertallet inntok. Lavtflyging til ikke-etablerte landingsplasser var nemlig særregulert i en forskrift som ble opphevet så sent som i 2021. Opphevelsen var begrunnet med at de «felleseuropeiske reglene er totalharmoniserende». Forskriftens punkt 4.4 var angivelig brutt i saken som flertallet i realiteten bruker som «prejudikat», i motsetning til i angjeldende sak.

For å forstå betydningen av særreguleringen, må man ta i betraktning at det – da som nå – gjelder et forbud mot å fly over «tettbebyggelse eller over folkeansamlinger i friluft» i en høyde som er utilstrekkelig til at «landing kan skje uten unødig fare for personer eller eiendom på bakken» i en eventuell nødsituasjon, jf. SERA.3105. Etter samme bestemmelse gjelder som nevnt et unntak fra dette kravet når «det er nødvendig for start eller landing».

Den opphevede særreguleringen ga et unntak fra unntaket for start og landing, for så vidt gjaldt «flyplass som ikke er særskilt innrettet for start, landing og taksing med luftfartøy». Unntaket fra unntaket gjaldt imidlertid ikke tettbebyggelsesalternativet, bare steder hvor «en større folkeansamling må forventes å befinne seg». Dette kunne eksempelvis være «badestrender, teltleire, campingplasser og områder der det arrangeres idrettsstevner eller andre publikumsarrangementer». Bestemmelsen slår samtidig fast at politiet likevel kunne tillate slik lavtflyging over folkeansamlinger i forbindelse med start og landing.

Særreguleringen tilsier at hovedregelen om at det er tillatt å underskride minste sikre høyde i forbindelse med start og landing også gjaldt ved ikke-etablert landingsplass, så fremt det bare ble fløyet over tettbebyggelse – ikke over større folkeansamlinger. Gitt de detaljerte reguleringene av ulike scenarier, har det formodningen mot seg at slik flyging likevel skulle bli rammet av den parallelle aktsomhetsnormen. Like fullt fant flertallet med referanse til den tidligere dommen fra lagmannsretten at det også er straffbart å fly over tettbebyggelse, fordi fartøysjefen ikke hadde «noen kontroll på om det kunne komme mennesker ut av husene».

Mindretallet traff best

Fagdommerne skal sikre retten viktig og nødvendig juridisk kompetanse i straffesaker, se Prop. 70 L (2016–2017). I denne saken traff likevel mindretallet best. For disse meddommerne var det avgjørende at lufttrafikkreglene – herunder reglene om minstehøyde ved innflyging – ble fulgt. Mindretallet fanget opp det sentrale juridisk poenget i at lufttrafikkreglene beror på en interesseavveining mellom sikkerhets- og luftfartsinteresser, og at det ved avgang og landing uttrykkelig er tillatt med lavtflyging som ellers ville vært forbudt.

Hvorvidt det er hensiktsmessig og lovlig å ha private landingsplasser på hustak i boligstrøk er et helt annet spørsmål. Dette reguleres blant annet i luftfartsloven kapittel 7 og forskrift om konsesjon for landingsplasser.

Om tiltalte etter tiltalepost II hadde anlagt en landingsplass på sitt tak i strid med dette regelverket er et bevisspørsmål. Men også her synes flertallet å ha bommet på lovanvendelsen. Nærmere bestemt ser flertallet bort fra lovgivers avveininger i konsesjonsforskriften når den slår fast at flygingen «uansett» var i strid med luftfartsloven § 7-5 tredje ledd. Bestemmelsen fastslår at konsesjon for landingsplass kreves for ellers konsesjonsfrie landingsplasser, dersom «flysikkerhetsmessige eller støymessige hensyn» tilsier det. Dette kravet er imidlertid operasjonalisert i konsesjonsforskriften § 4 andre ledd som gjør det klart at det er luftfartsmyndighetene som fastsetter når det kreves konsesjon for ellers konsesjonsfrie plasser. Bestemmelsen utgjør ingen selvstendig, straffebelagt gjerningsbeskrivelse.

Rettsanvendelsen i denne saken viser hvor viktig funksjon meddommere har. Her var det bussjåføren, branningeniøren og rådgiveren som hindret et mulig justismord. I framtidige saker er det å håpe at norske fagdommere bruker EØS-rettslig metode og forelegger tvilsomme rettsspørsmål for EFTA-domstolen, istedenfor å tørke støv av utdatert norsk underrettspraksis.

Forfatteren er stipendiat ved Universitetet i Oslo, Institutt for offentlig rett, og forsker på EØS-rettens gjennomslag i norsk rett. Han er også rådgiver for Norges Luftsportforbund. Verken forfatteren eller forbundet har direkte eller indirekte vært involvert i saken eller i behandlingen av spørsmålene som saken reiser.