- Borgerne har mindre innflytelse over lovverket

Foran 250 tilhørere på Grand Hotel i Oslo holdt Advokatforeningens leder Jon Wessel-Aas i ettermiddag foreningens årstale.

Årets tale hadde tittelen «Vårt rettssystem endres - hva skjer med den norske modellen», og var Advokatforeningens 18. årstale i rekken.

Talen tok opp hvordan norsk rett over tid er blitt påvirket og endret som følge av internasjonalisering og digitalisering, samt av forvaltningens økte fokus på mål- og resultatstyring.

- Endringene er ikke dramatiske, men vi ser en utvikling der borgerne kan oppleve å ha mindre innflytelse over lovutredninger og lovverk. En utvikling med mindre konsensustenkning, flere automatiserte beslutningsprosesser, mindre grad av rettspragmatisme i form av rimelighet og skjønn, ja, kanskje også mer formalisme, sa Wessel-Aas.

Ikke noe av dette trenger å være galt i seg selv, men det gjør noe med legitimitets- og tillitsmekanismene – som vi kanskje bør svare på, påpekte han.

Men først snakket Wessel-Aas om rettsstatens kontinuerlige vedlikeholdsbehov.

- Må lære av feilene

- Vi kan ikke lene oss på at Norge lenge har blitt rangert helt i verdenstoppen i uavhengige indekser over rettsstat, pressefrihet og tillit. Dette er noe som må vedlikeholdes, og erfaring viser at det går mye raskere å rive slikt ned enn det gjør å bygge det – som med de fleste konstruksjoner, sa han.

På sitt beste fungerer rettstaten slik at når en av dens institusjoner svikter, kompenseres det ved at en eller flere av de andre i maktfordelingskabalen kompenserer, slik at feilen korrigeres før den gjør skade, påpekte han.

Han brukte Viggo Kristiansen-saken som eksempel på et alvorlig skår i rettsstaten - men viste også til NAV-skandalen, ulovlig bruk av tvangsmidler overfor rusmiddelbrukere, nakevisitasjoner av innsatte og fengsling av barn som eksempler på justisfeil.

- På sitt verste svikter alle institusjonene, som i Kristiansens tilfelle. Da er det viktig at systemet i det minste kompenserer så godt det lar seg gjøre overfor den som har lidd urett. Og analyserer og lærer av feilene, for å forebygge at de begås igjen. Slik man gjorde etter erfaringene med blant annet Tengs-saken, som medførte en drastisk omlegging av måten politiavhør blir gjennomført på, sa Wessel-Aas.

Venter fortsatt på en rettsstatsmelding

Rettsstaten må hele tiden justeres i tråd med utviklingen, og er ikke en statisk størrelse, understrekte han, og viste til at Advokatforeningen har bedt regjeringen om å lage en egen rettsstatsmelding.

I sommer lagde foreningen og en rekke andre sivile organisasjoner sin egen rettsstatsmelding som ble overlevert til stortingspolitikere under Arendalsuka.

- Fra Advokatforeningens side har vi i den løpende diskusjonen – også i flere årstaler – fokusert på problemene i vår rettsstat. I dagens tale vil jeg benytte anledningen til å reflektere nærmere over sider ved vår rettsstat og våre rettstradisjoner som har vært positive – som har bidratt til at vi har skåret høyt på indekser over blant annet tillit og legitimitet, sa Wessel-Aas.

Å være oppmerksom på hva det er som har tjent samfunnet godt i rettsstaten, er viktig når utviklingen krever justeringer, sa han.

- Pragmatisme kjennetegner norsk rett

Wessel-Aas satte fingeren på den nordiske rettspragmatismen som det som kanskje aller mest skiller norsk rett fra andre lands rettssystemer.

I Norge tilnærmer vi oss juridiske spørsmål på en måte som søker å ivareta den sunne fornuft fremfor formalisme og regelrytteri. Dette i kontrast til store, formelle og kodifiserte juridiske konstruksjoner, slik vi finner dem i store deler av verden rundt oss, poengterte han.

Kjennetegn ved norske lovtekster er at de er korte, at detaljene skrives inn i lovforarbeidene, at de er skjønnsmessige og at reelle hensyn vektlegges, fremholdt han.

- I land med mindre tillit mellom statsmaktene, finner man gjerne lange, detaljerte lover. Mens vi kan samle lovene våre i vår røde lovsamling, fyller USAs lovbøker flere hyllemetere.

- Vårt pragmatiske utgangspunkt gjør dessuten at reelle hensyn er en naturlig del av rettskildebildet. Reelle hensyn er argumenter som benyttes for å komme frem til en rimelig løsning på et rettsspørsmål. Det var kanskje nettopp den norske måten, men sin rettspragmatisme, som muliggjorde gjenåpning av saken om det sivile erstatningskravet mot fetteren til Birgitte Tengs, til tross for at den absolutte gjenåpningsfristen på ti år var oversittet, sa Wessel-Aas.

Endringsforskrifter som eser ut

Han gikk så over til å snakke om hvordan internasjonaliseringen endrer det norske særpreget.

- Inntil for få tiår siden ble norsk rett produsert av norske institusjoner. Nå er bildet annerledes, med rettsstoff fra EU som er unnfanget i den kontinentale rettstradisjonen, som skiller seg fra vår egen.

- Det er betegnende at da vi for noen uker siden innførte nye EU-sanksjoner mot Russland i norsk rett, var det med en endringsforskrift på mer enn åtti sider. Det skjedde ingen fornorsking av forordningen som ligger bak.

- På denne måten endrer rettskildebildet seg. Forarbeider skal tillegges ulik vekt, rettspraksis fra internasjonale domstoler skal tas hensyn til, og våre reelle hensyn og pragmatisme må dempes. Dette har vært utfordrende for norske jurister. Som vi vet, ikke minst gjennom NAV-saken, har vi også slurvet, sa Wessel-Aas.

Menneskerettighetene er et område som ikke ble godt nok ivaretatt av norsk rettspragmatisme, mener Advokatforeningen.

- Vi har måttet endre regelverk knyttet til bruk av tvang i psykiatrien. Straffeprosessen, med frister for varetektsfengsling og vår forståelse av uskyldspresumsjonen, ble påvirket. Og vi har måttet innta en mer prinsipiell tilnærming til ytringsfriheten.

Nettopp menneskerettighetenes inntog er et eksempel på hvor viktig det er å ta til seg impulser fra omverdenen og å endre seg, understrekte Wessel-Aas.

- Er vi kritiske nok?

Globaliseringen endrer ikke bare varehandel, reisevaner og arbeidsliv, men også myndighetenes måte å regulere oss, og vårt samfunn, på, sa Advokatforeningens leder, og brukte Organisasjonen for økonomisk samarbeid og utvikling - OECD - som eksempel.

Organisasjonens formål er å fremme økonomisk vekst i de 38 medlemslandene, og den gir råd om hvordan disse skal organisere sin reguleringsstat.

- I Norge tar vi dette på alvor, og vi endrer oss. Nyere norske styringsdokumenter, som for eksempel Utredningsinstruksen, hviler på OECDs anbefalinger. Perspektivmeldingen fra 2021 nevner OECD 266 ganger.

- Vi kan alle være enige om at innspill fra internasjonale ekspertorganer er nyttig. Men er vi kritiske nok til det som sies, spurte Wessel-Aas.

Gagner det Norge?

Han viste til at førsteamanuensis Jon Christian Fløysvik Nordrum ved UiO, i sin doktoravhandling i 2017 om årsak-virkningsanalyser i norsk reguleringsprosess, stilte spørsmål om det gagner Norge at vi legger om fra å følge tradisjonene i vårt rettssystem, til å følge anbefalingene fra OECD.

- I den norske lovgivningsprosessen ligger det en samarbeidstradisjon, der lovforslag har blitt utredet med representasjon fra berørte parter. De motsetninger som loven skal håndtere, er med under utredningen, og utvalgene har søkt konsensus og omforente løsninger.

Men OECD ønsket endringer, fortalte Wessel-Aas:

- Man mente Norge måtte bli bedre på analytisk stringens og kunnskapsbasert beslutningstaking når ny regulering skal utformes. Norske myndigheter satte i gang, uten selv å vurdere spørsmålet, sa han.

Men ifølge Nordrum ved UiO bygget ikke systemendringen på hverken grundig forskning eller utredning.

Doblet antallet forskere i lovutvalg

Et annet element som er i endring i norsk lovgivningstradisjon, er deltagelse fra de berørte parter, ifølge Advokatforeningen.

- Dette har bidratt til at folk føler seg hørt og sett i lovene, og har gitt regelverket legitimitet, noe som igjen virker positivt på etterlevelsen, konstaterte Wessel-Aas.

Andelen forskere i offentlige lovutvalg har økt fra ti prosent på 1970-tallet til 23 prosent i dag, og den byråkratiske og politiske kontrollen med utvalgene blitt sterkere, opplyste han.

- I dag sitter ikke interessegruppene alltid ved bordet når nye lover lages, og for eksempel var ikke Advokatforeningen representert i Advokatlovutvalget som utredet en egen advokatlov.

- Som bransje- og profesjonsorganisasjon måtte vi komme med innspill til utredningsarbeidet på annet vis. En slik fremgangsmåte gjør deler av lovprosessen skjult for allmennheten. Transparens og åpenhet er viktig for at en ny lov blir møtt med tillit og får legitimitet.

Digitaliseringens virkninger

Neste punkt i talen var digitaliseringens virkning på rettssystemet og rettsstaten. Wessel-Aas trakk frem spesielt to utfordringer:

- For det første er det viktig at vi merker oss at koding og digitalisering av rettslige beslutningsprosesser faktisk innebærer rettsanvendelse. Når datamaskiner skal foreta hele eller deler av saksbehandlingen, må man via programkoder som maskinen forstår, fortelle den hvordan loven eller forskriften skal tolkes og anvendes. Kodingen har en klar parallell til forvaltningens utforming av rundskriv og instrukser om hvordan en forskrift eller lov skal praktiseres av menneskelige saksbehandlere.

For jurister flest er det ikke lett å vurdere om kodingen som ligger til grunn for den digitale løsningen er rettslig holdbar.

- Dette fordi koding er et språk de færreste jurister snakker, sa han.

Når få vet hvordan et system treffer en avgjørelse i en konkret sak, kan tilliten både til avgjørelsen og til myndighetene påvirkes, mener han.

Maskiner avgjør

Den andre utfordringen er at det menneskelige element tas bort i avgjørelsene, påpekte han.

- Det var ikke en person som avgjorde saken din. Det var en maskin. Grunnlaget for beslutningen ga du i et nettskjema som ikke helt passet, eller du måtte krysse av i «ja»-boksen, selv om du mente spørsmålet var mer komplisert.

Vi må være oppmerksomme på noe av det samme når vi snakker om digitalisering av retten, sa han.

- Det betyr noe å se sine motparter, og ikke minst dommeren i øynene. Å oppleve at man blir sett og hørt, in real life, kan være avgjørende for tilliten til at beslutningen som blir tatt, er riktig, sa Wessel-Aas.

Avtaleretten i en brytningstid

Wessel-Aas hentet eksempler fra avtaleretten for å vise hvordan pragmatismen har preget norsk rett. Der har man ikke behøvd å kontraktfeste enhver eventualitet - men har kunnet lene seg på bakgrunnsretten.

- I Norge liker vi å si at det er enkelt å gjøre forretninger i Norge. Du kan gjøre en muntlig avtale om salg av bilen din. Dersom du vil sikre deg litt mer, for eksempel slik at det skal bli lettere å huske kjøpesummen, kan du skrive avtalen ned på en serviett.

- De fleste rettsspørsmål som måtte oppstå ved gjennomføringen av avtalen, vil finne sin løsning i bakgrunnsretten. Denne vil langt på vei ivareta begge parters interesser på en balansert måte. Dermed må ikke enhver eventualitet kontraktfestes. Pragmatismen i dette er tydelig, sa Wessel-Aas.

Pragmatismen på avtalerettens område står nå i en brytningstid, poengtere han.

- Vi fatter oss ikke lenger i samme grad av korthet. De som har sett utviklingen i standardkontraktene innen oppkjøp og fusjoner, vet hva jeg snakker om. Flere spørsmål reguleres i kontraktene, også spørsmål som tas hånd om av bakgrunnsretten. Antakelig har vår utstrakte handel med engelske og amerikanske parter påvirket oss. I deres rettssystem spiller bakgrunnsretten en mindre rolle, og avtalene er desto lengre.

I tillegg kommer EU-retten, med sine formaliserte krav til hvordan visse avtaler gyldig kan inngås, og hva de kan gå ut på.

- Høyesterettspraksis har siden tusenårsskiftet tydeliggjort at man skal ta utgangspunkt i en objektiv tolkning av kommersielle kontrakter – med vekt på ordlyden. Vektleggingen av rimelighet og formålsbetraktninger har fått mindre betydning. Også dette har understøttet samme utvikling.

At pragmatismen viker for formalismen kan gjøre kontraktene tryggere for dem som inngår dem, men kan hende gjøres jussen mer fremmed, poengterte han.

To små ord og to konsekvenser

Det er verdt å bruke litt tid på de to små ordene tillit og legitimitet, understreket Wessel-Aas.

- Når rettskulturen og de rettslige rammebetingelsene endrer seg, er det selve samfunnskontrakten mellom borgerne, og mellom borgerne og myndighetene, som påvirkes.

Det er nødvendig å diskutere om endringene skaper et behov for mer domstolskontroll, påpekte han.

- Forvaltningen er et av de områdene hvor vi ser at endringene er store og at de skjer raskt. Likevel er antallet forvaltningssaker for domstolene svært lavt, og langt lavere enn i alle sammenlignbare land. Jeg mener dette er problematisk. En god sosial kontrakt mellom sivilsamfunn og en målstyrt og sanksjonsbemidlet forvaltning, krever gode kontrollmekanismer.

- Hvordan vet man om forvaltningen er vår gamle tillit verdig, hvis vi sjelden får det kontrollert, sjekket og bekreftet, spurte han.

Åpenhet i forvaltning og myndighetsutøvelse vil bare bli viktigere og viktigere, mener Advokatforeningen.

Se hele årstalen i videoen under!

Gjentok behovet for rettsstatsmelding

Han oppfordret jurister til å engasjere seg.

- Mye av det jeg har vært gjennom, er endringer som kanskje oppleves som ute av våre hender, men jurister er i mange tilfeller de som står nærmest til å påse at utviklingen går i riktig retning, der grunnleggende samfunnskvaliteter ivaretas. Vi er de som i størst grad kan tale rettsstatens sak, i møte med gode og viktige ønsker som likevel kan dra i en helt annen retning.

Det er på tide at evidensbasert mål- og resultatstyringen også kommer til rettsstaten, mener han.

- Jeg gjentar derfor: Vi behøver en rettsstatsmelding. En god rettsstat er en fantastisk effektiv tillitsmaskin. Det eneste den behøver for å produsere denne viktige og lønnsomme kvaliteten, er å være tilgjengelig, troverdig og forståelig for borgerne.

Ambisjonen med Advokatforeningens årstale er todelt, understreket Jon Wessel-Aas.

- Jeg håper for det første at noen har fått inspirasjon til å sette seg enda mer inn i hvor viktig rettsstaten er for livene våre og hvor tett den henger sammen med kultur og væremåte. Jeg håper også å ha åpnet for noen refleksjoner over hvilke særtrekk ved vår rettstat og våre rettstradisjoner som har tjent oss vel over tid, og som bør søkes bevart – eventuelt kompensert – når utviklingen uvegerlig krever stadige endringer.

HELE ÅRSTALEN KAN DU LESE HER.