Ved hjelp av mangfoldig domsmateriale, har førsteamanuensis ved Institutt for offentlig rett ved UiO, Morten Nadim, identifisert hvilke variabler som øker og reduserer sannsynligheten for at en sak slipper inn til Høyesterett.
Det har blitt til boken «Ankeutvalget»: Rettsutviklingens portvoktere.
- Arbeidet har fordret massevis av lesing av lagmannsrettsdommer, sier Nadim.
Hele 11.000 sider med A4-sider, kan han bekrefte. Deretter har han trukket konklusjoner ved hjelp av databaseprogrammet Access og statistikkanalyseverktøyet R.
- Hele ideen knytter seg til en svart boks. Man vet ikke hva som skjer inne i boksen, men man vet hva som kommer inn og hva som går ut. Boken skal forhåpentligvis gjør det lettere å forstå hva som skjer inne i boksen.
Ideen kom allerede i 2017. Etter en pandemi, en permisjon og en modningsprosess, var prosjektet klart til å bli satt til livs.
Praktisk ABC
Boken, på 179 sider og ni kapitler, omtaler han som en ABC.
Fordi den retter seg mot advokater, fremstilles den mer praktisk enn teoretisk, forteller Nadim, som selv har jobbet som advokat i Wiersholm.
- Den retter seg hovedsakelig til advokater og advokatfullmektiger, både som en forklaring på ankesiling slik at man kan forstå bedre om man skal anke eller ikke, og om det er mulig gjennom statistiske verktøy å skaffe et bedre kunnskapsgrunnlag for sin konkrete anke.
Nadim understreker at det særlig er tre ting en god advokat må gjøre før vedkommende rådgir klienten om å anke til Høyesterett.
- Først må man ta stilling til det materielle spørsmålet: har man noen sjanse til å vinne i det hele tatt? Det er helt avgjørende. Så må man vurdere om det er noen hensikt for Høyesterett å ta stilling til spørsmålet - er det mulig å løfte generell juss ut av det konkrete faktumet?
Om man kan svare ja på disse spørsmålene, har man et godt utgangspunkt, understreker Nadim.
Hjelper advokater å predikere
Hans supplement til advokaten i den videre prosessen, er en prediksjonskalkulatur.
Som navnet tilsier, skal verktøyet hjelpe advokaten å predikere sannsynligheten for at en sak slipper inn til Høyesterett eller ikke.
Fremgangsmåten er beskrevet i et vedlegg til boken.
- Basert på det statistiske materialet som jeg har samlet inn, har jeg laget en prediksjonskalkulator. Da kan man gjøre akkurat den samme jobben som jeg har gjort med alle lagmannsrettsdommene som inngår i avhandlingen, og kode dem på samme måte.
- Så kan man rett og slett beregne selv sannsynligheten basert på det historiske materialet, fortsetter Nadim.
Gir ingen fasitsvar
Han sammenligner kalkulatoren med å se på værmeldingen:
- Hvis man ser på værmeldingen, står det ikke at det kommer til å bli regn, men det står at det sannsynligvis blir regn, og så blir man gitt en sannsynlighetsgrad.
For advokater er ikke dette noe nytt, påpeker Nadim. Snarere er det et verktøy som skal gå lenger i å gi svar på om en sak har «vind i seilene» eller om man starter i motbakke når man sender inn saken.
- Hvis man får tallet 53 %, så betyr det at av hundre helt like anker, så slipper 53 av dem inn, mens 47 blir kastet. Man må altså vite hvordan sannsynlighet fungerer. Men det kan advokater - de driver med prosessrisikovurdering hele tiden, sier han.
«Prinsipielle» saker
Tidlig i boken skriver Nadim om «prinsipielle» saker.
Betegnelsen er en merkelapp på et kriterium som må være på plass for å bli akseptert av ankeutvalget.
Samtidig er det «ullent» hva som egentlig ligger i dette ordet, påpeker han. Han understreker at de som har skrevet om dette tidligere, stort sett er dommere i Høyesterett som ikke har trukket opp tydelige linjer.
- Dommere bruker ofte ordet prinsipielt, men vi finner ikke dette begrepet igjen i loven. Prosesslovgivningen fastslår at ankeutvalget kun skal slippe inn saker som har betydning utover den konkrete saken. Det betyr i alle fall at saken må være generelt prinsipiell. Altså bety noe for flere enn de konkrete som er involvert.
- Er det en slags latskap av dommere å ikke definere det?
- Man har et dobbelt problem fordi det er behov for en forklaring på hva som ligger i terskelen. Samtidig kan dommere verken enkeltvis eller samlet, redegjøre for begrunnelsen. Sånn fungerer systemet. Hvis det skal forklares av dommerne i ettertid, må det abstraheres. Dommerne kan ikke redegjøre for enkeltavgjørelser de har tatt. Og da har vi ingen bedre og dekkende begreper, påpeker Nadim.
Faktumtunge saker stopper i lagmannsretten
Nadim ser klare kjennetegn på hvilke saker som slippes inn og ikke. Dess lenger en avgjørelse er, desto mindre sannsynlighet er det for at den slipper inn, forteller han.
- Det er faktum som gjør at saken vokser. Dersom en sak er faktumtung, altså har et langt faktum, er den i praksis død etter lagmannsretten. Da skal du skrive en veldig god anke for å vise at alt faktumet som lagmannsretten har skrevet om, det trenger Høyesterett ikke forholde seg til, sier han.
Nadim har fremdeles ikke funnet noen rettsområder som aldri har blitt behandlet, men påpeker at det er type saker som Høyesterett svært sjelden berører fordi de anses som ferdig avklart.
- Det er noen rettsområder som anses som avklart, hvor normene tilsynelatende er ferdig utviklet. Et eksempel er barnesaker, spørsmål om samvær og foreldreansvar. I disse sakene er avgjørelsene veldig konkrete og går langt i å analysere familiene, samtidig som normen anses som avklart.
- Et annet eksempel er kontraktsretten. Sakene omhandler en konkret kontrakt, samtidig som man ikke uttaler seg om den overordnede normen som ligger til grunn. På den andre siden er skatterettssakene. Disse har større sannsynlighet for å slippe inn, sier Nadim.
Advokaten må vise det prinsipielle
- At saker hvor normen anses som avklart, ikke slipper gjennom, er gjennomgående. Dersom saken likevel slippes gjennom er det fordi noe utfordrer tolkningen, fortsetter han.
Videre minnes han en samtale han nylig hadde med professor ved UiB og tidligere kollega Johan Giertsen, som for tiden jobber med et bokmanus om forbrukerretten.
- Han fortalte at han må jobbe mye med lagmannsrettsdommer fordi forbrukerrettssaker ikke slipper inn til Høyesterett. På dette området finnes mye EU-rett hvor vi har lite høyesterettspraksis.
Han tror at det kan ha mye å si hvorvidt forbrukeren har Forbrukerrådet eller andre støttespillere med tyngde i ryggen.
- Det er ikke alltid at ankeutvalget oppdager hva som er prinsipielt i saken. Da får det mye å si om man har en advokat som evner å vise frem det prinsipielle. Som advokat ville jeg i alle fall ikke stolt på at ankeutvalget klarer å identifisere alle mulige prinsipielle spørsmål selv.
Håper på avmystifisering
- Tror du at boken bidrar til avmystifisering eller gjør den ankeutvalget bare ennå mer mystisk?
- Jeg håper på det første. Dette blir spennende å se i tiden som kommer når vi får reaksjoner på innholdet. Basert på kommunikasjon jeg har hatt med dommere, så slår ikke boken inn åpne dører, men den bekrefter noen følelser. Det er mange av effektene som vi finner empirisk som aktørene kjenner seg igjen i og som gir god mening. Slik kan man titte bak gardinen i ankeutvalget.
- Og så er det en ting jeg har tenkt på i etterkant, men som jeg ikke har skrevet så mye om: det at man i det hele tatt har tatt klarer å finne statistisk signifikante variabler som forklarer ankesiling og som er konsistente over tid, det betyr at skjønnet er konsistent, påpeker han.
