- Påtrengende nødvendig med ny forvaltningslov

Seminaret «Veileder eller vokter: Når staten fører tilsyn» ble arrangert av Norges Handelshøyskole i Oslo i midten av oktober, og samlet både jurister og advokater, samt tilsynstopper  og akademia.

Jon Petter Rui, professor ved Det juridiske fakultetet ved UiB og advokat i Wiersholm og Svein Terje Tveit, advokat i Thommessen og medlem av Advokatforeningens lovutvalg for konkurranserett holdt et innlegg om rettssikkerhet og maktutøvelse ved tilsyn.

- Det helt sentrale premisset vi må legge til grunn for denne diskusjonen, er at tilsynsvirksomhet er utøvelse av statlig myndighet og tvangsmakt, innledet Rui.

- Denne myndighetsutøvelsen opererer langs to hovedakser: Den fremoverskuende aksen, med forebygging, atferdsregulering og veiledning som skal virke fremover i tid, og den tilbakeskuende aksen, som kjennetegnes av sanksjonering og inngripende reaksjoner som reagerer på historiske hendelser og lovbrudd som allerede har funnet sted.

- Inngripende myndighetsutøvelse

Fra et rettsstatlig perspektiv representerer begge disse aksene inngripende myndighetsutøvelse overfor borgerne og næringslivet, og stiller strenge krav til lovhjemmel og prosessuelle garantier, påpekte han.

- Tilsynsorganene har i økende grad rettet oppmerksomheten mot tilbakeskuende håndheving gjennom store tilsynssaker og betydelige sanksjoner overfor næringslivsaktører, sa advokat Svein Terje Tveit.

De to viste til at det historisk var politi og påtalemyndighet som sanksjonerte lovbrudd bakover i tid ved strafferettslige virkemidler dersom noen brøt lov eller forskrift.

- Går vi tilbake til 1980- og 1990-tallet, var det sjelden tale om milliongebyrer mot foretak i forvaltningen. Selve foretaksstraffen er i et lengre rettshistorisk perspektiv relativt ny i norsk rett, sa Rui.

Fundamental endring

Men i løpet av de siste tjue årene har det skjedd en fundamental endring, fortsatte han.

- Antallet lovhjemler for administrative sanksjoner har mangedoblet seg, fra rundt ti til over hundre hjemler i særlovgivningen, og sanksjonskompetansen er i stor grad flyttet fra politi og påtalemyndighet og over til forvaltningen og tilsynsorganene.

Overtredelsesgebyrene er i dag av en helt annen størrelsesorden enn tidligere, minnet han om.

- Et talende eksempel er Finanstilsynets håndheving på hvitvaskingsområdet, der det ble ilagt et historisk gebyr på opp mot fire hundre millioner kroner mot en storbank – ikke for aktiv medvirkning til hvitvasking, men for svakheter i de interne kontrollsystemene og risikoklassifiseringen.

Han nevnte også milliardgebyrene som Konkurransetilsynet utstedte til dagligvarekjedene i den såkalte prisjegersaken.

- EU er en sterk driver utenfra

Forskyvningen mot hardere forvaltningsreaksjoner skyldes ikke bare nasjonale prioriteringer, men EØS-retten og EUs sektorspesifikke markedsreguleringer, ifølge Tveit.

- EU-utviklingen har dermed fungert som en sterk driver utenfra, som har skjøvet norsk forvaltning mot en langt mer sanksjonsorientert profil enn det som tradisjonelt har kjennetegnet den norske forvaltningstradisjonen, sa Rui.

Teoretisk og reelt sett er det knapt noen forskjell på et administrativt overtredelsesgebyr og en strafferettslig bot, påpekte de to: Men disse to straffereaksjonene er underlagt to vidt forskjellige prosessuelle ordninger i norsk rett. 

- Straffeprosessloven gjelder for tradisjonelle straffesanksjoner, med strenge krav til beviskrav, maktfordeling, kontradiksjon og rettssikkerhet. Mens forvaltningsloven gjelder for administrative sanksjoner, til tross for at den opprinnelig ble utformet for ordinære forvaltningsvedtak og saksbehandling, og ikke er tilpasset sanksjoner av kvasi-strafferettslig karakter, sa Rui.

Dobbelt- og trippelroller i forvaltningen

Et forhold som Advokatforeningen og rettssikkerhetsmiljøene har vært særlig opptatt av, er de institusjonelle rollekonfliktene som oppstår i forvaltningssporet, fortalte Svein Terje Tveit.

- Tilsynet fungerer først som veileder overfor foretaket. Deretter opptrer tilsynet som etterforsker og kontrollør. Til slutt sitter det samme organet som beslutningstaker og sanksjonsmyndighet.

- Dette er en svært krevende dobbelt- eller trippelrolle. I straffeprosessen ivaretas rettssikkerheten gjennom et institusjonelt skille mellom etterforskning, påtalekompetanse og en uavhengig domstol. I forvaltningsretten er disse oppgavene samlet under samme tak i tilsynet. Forskjellen i prosessuelle rettigheter og beviskrav mellom straffesaker og forvaltningssanksjoner er markant, sa Rui.

- Forvaltningsloven mangler regler

Mens straffeprosessen krever bevis utover enhver rimelig tvil, opererer forvaltningsretten tradisjonelt med alminnelig eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt, påpekte han.

- Selv om EMK artikkel 6 definerer slike gebyrer som straffesiktelser med krav til rettferdig rettergang, mangler forvaltningsloven regler skreddersydd for denne realiteten. Dette aktualiserer arbeidet med ny forvaltningslov. Vi er nødt til å få på plass tydelige, lovfestede prosessuelle rettssikkerhetsgarantier ved administrative overtredelsesgebyrer, sa Rui.

Klare og forutsigbare rammer er ikke bare en fordel for dem det blir utøvd tilsyn mot, men også for tilsynsorganene selv, mente Tveit.

- Se for eksempel på Mattilsynet, som har fått oppgaven med å føre tilsyn med havbruksnæringen – en av Norges største og mest komplekse eksportnæringer. For et tilsyn som står overfor en så formidabel oppgave, er tydelige prosessuelle rammer avgjørende for legitimiteten.

Nye verktøy fra tilsynene

Det har skjedd en dreining mot forebygging, sa Tveit, og pekte på et fersk eksempel fra konkurranseretten, der Konkurransetilsynet nylig har fått på plass et markedsetterforskningsverktøy.

- Dette verktøyet gir tilsynet adgang til å undersøke markeder og gripe inn mot strukturelle konkurranseproblemer fremover i tid, uten at det forutsetter at en aktør faktisk har brutt loven. Det representerer en markant bevegelse fra tradisjonell, tilbakeskuende sanksjonering mot proaktiv og inngripende markedsregulering.

Tre hovedutfordringer

De to mener at spenningen mellom tilsynenes behov for effektive virkemidler på den ene siden og kravene til rettssikkerhet på den andre, kan oppsummeres i tre hovedutfordringer: Maktforskyvning, prosessuelt etterslep og behov for helhetlig lovreform.

- Tilsynene har overtatt oppgaver og sanksjonskompetanse som tidligere lå hos politi og påtalemyndighet, med gebyrer i hundremillionersklassen. Videre har saksbehandlingsreglene og rettssikkerhetsgarantiene i forvaltningsretten ikke holdt tritt med denne utviklingen, særlig hva gjelder beviskrav og håndteringen av tilsynenes dobbelt- og trippelroller som veileder, etterforsker og dommer.

- Det er påtrengende nødvendig med et modernisert og presist lovverk – gjennom ny forvaltningslov og tydeligere særlover – som sikrer at tilsynenes samfunnsoppdrag balanseres mot grunnleggende rettsstatsprinsipper for borgerne og næringslivet, sa Rui og Tveit.

Tre sporvalg

Professor Erling Hjelmeng ved Institutt for privatrett ved UiO fokuserte på tre ulike sporvalg i sitt innlegg: Straffesporet, det administrative sporet, og det han kalte det oversette sporet; privat håndheving.

- Hovedproblemet med strafferetten er at den er lite fleksibel. I tillegg er den historisk utviklet for tradisjonell kriminalitet begått av enkelte, fysiske personer. Strafferetten har alltid hatt utfordringer med å håndtere sanksjonering av foretak, særlig fordi skyldkravet er utviklet med tanke på kognitive prosesser.

Det administrative sporet, derimot, er mer fleksibelt og har kreative insentivmekanismer man bare kan drømme om i strafferetten, fortsatte han.

- Problemet er at det er veldig fragmentert, rett og slett et eget tilsyn for hvert spesialområde. Hva gjør man da med organisert kriminalitet på tvers, og hvitvasking som er et resulat av annen, økonomisk kriminalitet? Tilsynene har kanskje frem som følge av at strafferetten og påtalemyndigheten ble utilstrekkelige, både på grunn av behov for spesialkunnskap og kanskje også på grunn av manglende fleksibilitet i prosedyrene, sa Hjelmeng.

- Potent våpen

Privat håndheving utgjør hoveddelen av håndhevingen i amerikansk antitrust-rett, ifølge Hjelmeng.

- Privat håndheving er et veldig potent våpen, og min oppfordring er at vi må tenke helhetlig på tvers av sporene for å få til best mulig etterlevelse og kulturutvikling i markedet.

Han viste til et eksempel: 

- Tenk på potensialet for privat håndheving i den pågående prisjeger-saken i dagligvarebransjen. Hva om alle dagligvarekunder i Norge gikk sammen i et gruppesøksmål og krevde tilbakebetalt overpris på dagligvarer fra da samarbeidet startet i 2011/2012? Det ville sannsynligvis ført til at vi måtte restrukturert hele markedet, men det viser hvilket våpen privat håndhevelse også kan være.