- Nye saker vil ikke uten videre stoppe opp

Skyggeadvokatene er halvveis inn sin første uke med streik for økt rettshjelpssats. Det betyr at domstolene har fått en utfordring med behandling av begjæringer om skjulte etterforskningsmetoder fra politiet, PST og Etterretningstjenesten (E-tjenesten).

Gert Johan Kjelby er professor ved Universitetet i Stavanger, og forsker på strafferett, straffeprosess, påtalerett og politirett. 

Han mener det ikke kan gis et helt generelt svar på hvorvidt domstolene kan behandle disse begjæringene uten en advokat. 

- Skyggeadvokater benyttes som et element i domstolenes kontroll med nokså forskjellig type inngrep, både utenfor straffesaksbehandling, eksempelvis E-tjenesten, PST og i visse utlendingssaker, og som bevissikring av påtalemyndigheten under etterforsking, forklarer Kjelby - som også har bakgrunn som både politijurist og statsadvokat.

- I saker etter e-tjenesteloven § 8-5 «kan» retten unnlate å oppnevne advokat, dersom retten anser det for «ubetenkelig». Dette er en nokså snever unntaksregel. Straffeprosessloven § 100a, som stort sett gjelder de øvrige sakstypene, er derimot en «skal»-regel. Retten plikter altså å oppnevne advokat, med mindre unntak kan tenkes på annet rettslig grunnlag.

Du kan lese flere saker om streiken HER!

- Avveiningene her er vanskelige

Lovgiver har ikke hatt advokat-streik i tankene ved utforming av disse reglene, fortsetter Kjelby. 

- Hvis oppnevning viser seg helt umulig, kan det neppe ha vært lovgivers mening at retten ikke skal kunne behandle og avgjøre slike begjæringer. Det er domstolskontrollen ved skjulte inngrep i person- og privatlivsvern, som er det vesentligste i et rettsikkerhetsperspektiv, sier han. 

Det er først og fremst retten som skal sørge for lovlighetskontroll og plikt til å sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. 

- Det kan gjøres også uten en skyggeadvokat, men avveiningene her er vanskelige. Bruk av særskilt advokat som et element i domstolskontrollen, er et bevisst lovgivervalg og viktig av hensyn til rettsikkerhetsgarantier for den som rammes som følger av EMK. Advokaten sikrer et minimum av partsprosess og kontradiktorisk behandling, sier Kjelby.

Særlig viktig er at advokaten er den eneste som kan anke avgjørelser på vegne av den som blir utsatt for skjulte etterforskningsmetoder. 

- Manglende oppnevnelse er en saksbehandlingsfeil, men i forarbeidene er det likevel lagt til grunn at det ikke er en ubetinget opphevelsesgrunn ved en senere anke over dom. At det ikke har vært mulig for retten å oppnevne advokat, gjør heller ikke at opplysninger som er innhentet, uten videre må avskjæres som ulovlig ervervede bevis.

- Nye saker vil ikke uten videre «stoppe opp»

Nødrettslige betraktninger og offentlige myndigheters plikt til å avverge alvorlig straffbare handlinger mot liv og helse, kan nok gi grunnlag for å tilsidesette enkelte prosessuelle regler. 

- I slike tilfeller kan i hvert fall ikke retten avvise saken eller unnlate å ta stilling til en begjæring, kun fordi det ikke finnes en advokat som er villig til å oppnevnes, sier Kjelby.

- Nye saker vil ikke uten videre «stoppe opp». Påtalemyndigheten og PST kan selv beslutte visse skjulte metoder, blant annet når det er «stor fare for at etterforskingen vil lide» ved å måtte be om retten avgjørelse. Men slike ordrer må innen kort tid sendes til retten for etterfølgende godkjenning. Først da skal en særskilt advokat oppnevnes.