Advokat Vidar Strømme er kritisk til et nytt grunnlovsforslag.
Advokat Vidar Strømme er kritisk til et nytt grunnlovsforslag.

- Ikke rør domstolenes prøvingsadgang

- Vanskelig å forstå at det etter bare fem år er nødvendig å endre en grunnlovsbestemmelse som ikke har voldt noen tolkningsproblemer, skriver Schjødt-advokat Vidar Strømme i dette innlegget.

Publisert Sist oppdatert

Stortingets behandling av Grunnlovens bestemmelse om domstolens prøvingsadgang på torsdag 14. mai har fått lite offentlig omtale og vurdering. Det er paradoksalt at det ofte er den viktigste lovgivningen som blir gjenstand for minst utredning.

Vi er nå inne i en periode med hastepreget koronalovgivning. Hastverket skyldes en ytre begivenhet, som setter vante ordninger på prøve. Hendelsene viser hvor viktig det er å verne om det vi tror er jussens grunnfjell. Selv de viktigste prinsipper kan endres med et pennestrøk. Illustrerende er lovforslaget om å redusere innslaget av meddommere i tingrettene, fordi gjeldende smittevernråd var å holde to meters avstand. Da rådet ble redusert med 50 cm, ble lovforslaget trukket.

Nå foreslås en annen del av grunnfjellet endret. Domstolenes adgang til å prøve lovers grunnlovsmessighet. Et forankringspunkt for den forfatningsrettslige balanse mellom statsmaktene, både mål og middel i politiske og akademiske stridigheter, praksis fra 1800-tallet og endelig inntatt i Grunnloven § 89 i 2015.

Grunnlovsendringer i sneglefart

Endringer i Grunnloven skjer med det motsatte av hast. Etter Grunnloven § 121 må forslagene legges frem i et av de tre første årene i en stortingsperiode, og så behandles i neste periode og da vedtas av minst to tredjedeler av representantene. Ordningen sikrer at folket får ta stilling til forslagene ved valg, og at de har kvalifiserte flertall bak seg. De sikrer imidlertid ikke at forslag er særlig gjennomarbeidede, eller at Stortinget faktisk vedtar det som Stortinget ifølge egne forarbeider ville vedta.

Forslagene må fremmes av stortingsrepresentanter. De sendes ikke på høring til folket, slik som lovforslag, men behandles i kontroll- og konstitusjonskomiteen, og vedtas i plenum. På grunn av fristene i Grunnloven § 121 kan det bli fremsatt forslag som ønskes behandlet nærmest for sikkerhets skyld, og som ikke har vært viet særlig oppmerksomhet.

Forslag kan også gå under radaren fordi det før valget angis at det bare dreier seg om en presisering eller språklig endring, som ikke endrer bestemmelsens saklige innhold. Et slikt forslag, som skal behandles i Stortinget torsdag 14. mai, gjelder bestemmelsen om domstolenes prøvingsadgang i Grunnloven § 89. Dagens § 89 lyder slik: «I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven».

Formuleringen har ikke voldt noen problemer av politisk eller rettslig art.

- Endringsforslag uten endringsvilje

Ifølge forslaget fra representantene Michael Tetzchner, Erik Skutle og Per Olaf Lundteigen tar ikke forslaget «sikte på å endre bestemmelsens saklige innhold». En alminnelig lesning av dagens bestemmelse, opp mot det nye forslaget, gjør det vanskelig å forstå dette premisset.

Forslaget inneholder åtte varianter av forslag til ny tekst, og representantene foretrakk alternativ A som lyder slik: «Domstolene kan ikke avgjøre en sak i strid med Grunnloven eller landets lover».

Slike korte formuleringer vil selvsagt bli gjenstand for fortolkning, sammen med andre rettskildefaktorer. Men forslaget nedtoner prøvingsadgangen. For eksempel nevnes representantenes forslag hverken «prøving» eller «rett og plikt», og forslaget kunne leses som et enkelt uttrykk for det selvfølgelige – at domstolene skal holde seg til landets samlede lovgivning.

Hvorfor det etter bare fem år er behov for å endre en grunnlovsbestemmelse vedtatt i 2015, som kodifiserer snart to århundres praksis, og ikke har voldt noen tolkningsproblemer , er vanskelig å forstå. Forslaget er grunngitt med et ønske om visse avklaringer, særlig at domstolene ikke skal drive «abstrakt» kontroll av lovene som sådan, men bare prøve dem i relasjon til den konkret anlagte tvisten.

Samt at det ikke bare er «staten» som skal holde seg til Grunnloven, men også for eksempel kommunene og private. Dette kan i og for seg være fornuftige presiseringer et stykke på vei, men det er ikke enkelt å forstå hvorfor disse nyansene, som det neppe hersker strid om, skal nødvendiggjøre en grunnlovsendring. Særlig ikke ettersom dagens tekst allerede inneholder presiseringen at domstolens prøvingsadgang gjelder «saker som reises» for domstolene.

Utvider prøvingsretten

Det blir ikke mer forståelig av at forslaget klart innebærer en endring av det saklige innholdet, ved at prøvingsretten i minst en relasjon utvides. Etter forslaget skal nemlig kontrollen med at forskrifter og andre avgjørelser holdes innenfor grensen av alminnelige lover, nå omfattes av bestemmelsen. Det fremgår av representantenes opprinnelige forslag, og går enda klarere frem av det alternativet som komitéen for sin del har foreslått i forrige ukes innstilling, alternativ H:

«I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven å anvende en lovbestemmelse, og om det strider mot Grunnloven eller landets lover å anvende andre beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet».

Grunnloven § 89 utvides altså fra å grunnlovsfeste én prøvingsrett – grunnlovsprøvingen, til også å grunnlovsfeste den andre prøvingsretten – forvaltningsprøvingen.

- Stortinget må tydeliggjøre

Det skader kanskje ikke om domstolenes prøvingsadgang overfor forvaltningen også grunnlovsfestes, men det er viktig at Stortinget er klar over at det de skal vedta vil innebære konkrete endringer av forholdet mellom statsmaktene. Komiteens mindretall er i innstillingen oppmerksom på dette, og peker på at dagens bestemmelse ikke synes å inneholde større språklige uklarheter enn mange andre grunnlovsbestemmelser, samt at endringen tvert om kan skape «ny usikkerhet som vil være uheldig».

Statsrettslig har mindretallet rett. Forslaget synes ikke å avklare noen reelle misforståelser, men kan reise spørsmålet om hva Stortinget egentlig mente denne gangen.

Hvordan kan man forene to grunnlovstekster med forskjellig meningsinnhold, med uttalelser om at man ikke har endret noe? Og kan det tenkes å svekke den tradisjonelle prøvingsadgangen at man slår den sammen med en alminnelig legalitetskontroll? Kan det tenkes spørsmål omkring omfanget av forvaltningsprøvingen som burde være presisert før grunnlovsfesting, slik at man vet hva Stortinget ønsker å grunnlovsfeste? Hva er de reelle forskjellene mellom de åtte forslagene som Stortinget er invitert til å velge mellom?

Uttalelsen om at man ikke vil endre bestemmelsens saklige innhold må være myntet på alle de åtte alternativene, men alternativene fortoner seg ganske forskjellige i både språkdrakt og innhold. Og komitéflertallet har innstilt på et annet forslag enn det som primært ble foreslått, uten noen nærmere begrunnelse.

- Fremstår lite gjennomtenkt

Før sin behandling hadde komitéen fått innhentet en uttalelse fra Norges Institusjon for menneskerettigheter (NIM). De pekte på tilsvarende forhold som nevnt her. Professor Eivind Smith avga noen «randmerknader» til dette igjen, og han konkluderte på sin side med at forslaget ivaretar de opprinnelige intensjonene hos Lønning-utvalget, «men baker det inn i en tekst som uttrykker hovedtrekkene i dagens rettstilstand langt bedre enn i dag». NIM kommenterte eksplisitt variant A, som representantene hadde fremhevet. Jeg leser Smith slik at han også tar dette utgangspunktet når han omtaler «en tekst». Jeg synes det er vanskelig å forstå hvordan det korte alternativ A kan sies å uttrykke prøvingsadgangen på en slik utmerket måte.

Komiteens innstilling gir heller ikke i dette tilfelle noe særlig veiledning for domstolene når de skal fortolke en revidert grunnlovsbestemmelse. Dette hender dessverre iblant med grunnlovsbestemmelser. Senest i Holship-saken (Rt-2016-2554-P) måtte Høyesterett nøste opp i forarbeider og ordlyd i Grunnloven. Den gangen gjaldt det Grunnloven § 92, hvor Stortinget i forarbeidene hadde gitt uttrykk for at alle menneskerettslige konvensjoner ratifisert i 2014 måtte ha Grunnlovs rang. Dette var et resultat som samlet sett ikke kunne stå seg da Høyesterett skulle ta stilling til temaet.

Uklare eller uriktige premisser ved grunnlovsendringer kan svekke Grunnlovens betydning over tid. Hvorfor skal man legge vekt på grunnlovsbestemmelser som fremstår lite gjennomtenkte og selvmotsigende i sine begrunnelser? Og det er uheldig om det konkrete forslaget bærer i seg en kime til å svekke domstolenes grunnleggende prøvingsadgang.

Det foreslåtte forslaget bør derfor ikke vedtas slik det nå foreligger.