Ikke plikt til å avvise tilbud

Høsten 2021 kunngjorde Kystverket en anbudskonkurranse i forbindelse med gjennomføringen av prosjektet «Hammerfest Ren Havn». Prosjektet var et samarbeid mellom Kystverket og Hammerfest kommune.

Anskaffelsen omfattet utbedring av Forsøl- og Hammerfest havn, og miljøopprydding. 

Kystverket mottok tre tilbud i konkurransen. Det ene ble avvist, dermed sto de igjen med konkurrentene NCC Norge (NCC) og Consto Anlegg Nord (Consto). Til tross for at tilbudet fra NCC var det dyreste, ble de tilbudt kontrakten. 

Tilbød en annen metode for rustbeskyttelse

I tilbudet hadde NCC beskrevet en annen løsning for rustbeskyttelse enn metoden som ble etterspurt i anskaffelsesdokumentene. På grunn av dette, mente Consto at Kystverket skulle ha avvist tilbudet. De brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som kom til at NCC sitt tilbud inneholdt et vesentlig avvik. 

Consto tok derfor saken videre til domstolen hvor de fremsatte krav om erstatning som følge av brudd på reglene om offentlig anskaffelse. I motsetning til KOFA, kom både tingretten og lagmannsretten til at avviket ikke var stort nok til at Kystverket var pliktig til å avvise tilbudet. 

Var avviket i tilbudet «vesentlig»?

Spørsmålet for Høyesterett var om Kystverket hadde plikt til å avvise NCC fordi tilbudet inneholdt en annen løsning for rustbeskyttelse, enn det som var beskrevet i konkurransegrunnlaget.

Høyesterett viste innledningsvis til at utgangspunktet etter anskaffelsesforskriften § 24-8 er at oppdragsgiver «skal» avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

Partene var enige om at tilbudet fra NCC avvek fra anskaffelsesdokumentet. De var også enige om at dersom kravet til løsning ikke var et absolutt krav, var det ikke vesentlig.

Alminnelige tolkningsprinsipper

Staten mente at for at et krav skal anses som absolutt må oppdragsgiver gi uttrykk for dette «klart og utvetydig». Dette var ikke Høyesterett enig i, som mente at tolkningen av hvorvidt et krav er absolutt beror på alminnelige tolkningsprinsipper. 

«Jeg kan etter dette ikke se at det er grunnlag for å oppstille særskilte tolkningsprinsipper eller presumsjoner for spørsmålet om et krav må anses som absolutt. Vurderingstemaet må også her være om en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder – basert på en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene – vil forstå at det aktuelle kravet er absolutt», skriver førstvoterende dommer Lund.

Tekniske kravspesifikasjoner er ikke nødvendigvis absolutt

Consto mente at tekniske kravspesifikasjoner alltid må anses som et absolutt krav i en anbudskonkurranse. 

Etter en vurdering av norsk rettsregler og praksis konkluderte Høyesterett derimot med at «brudd på kravspesifikasjoner ikke uten videre utgjør brudd på absolutte krav» etter norsk rett. 

Deretter vurderte Høyesterett om EUs regelverk for offentlige anskaffelser oppstiller et strengere krav til avvisning ved brudd på kravspesifikasjoner,  enn de norske regelen. 

Etter en nærmere vurdering kom retten til at reglene og praksis i norsk rett om plikten til avvisning, er i samsvar med EØS-retten.

«Min konklusjon etter dette er at EUs regelverk og praksis fra EU-domstolen ikke kan tolkes slik at ethvert avvik fra anskaffelsesdokumentene medfører at oppdragsgiveren må avvise tilbyderen. Avvisningsplikt krever at avviket er av en viss betydning, som der avviket hindrer en objektiv sammenligning av budene og der det å akseptere avviket vil påvirke konkurransen ved at tilbyderen oppnår en reell fordel. Det er ikke noe i praksis fra EU-domstolen som indikerer at oppfyllelse av kravspesifikasjoner – heller ikke der de er basert på bransjestandarder – står i en særstilling med hensyn til når det oppstår avvisningsplikt.»

Dømt til å betale staten 303 400 kr i sakskostnader

I den konkrete vurderingen av saken mente Høyesterett at løsningen for å forhindre rust som var beskrevet i anbudskonkurransen, ikke var et absolutt krav. Partene var enig om at avviket dermed ikke var vesentlig, og Kystverket hadde derfor ikke avvisningsplikt.

Anken ble forkastet, og Consto ble dømt til å betale 303 400 kroner i sakskostnader til Nærings- og fiskeridepartementet.

Dommen kan leses her (HR-2025-1098-A). Nøkkelavsnitt: 56, 63, 81-82.