Farsundseminaret 18. og 19. oktober 2013: Boas Salvesen formidler lutter glede og forventning over årets seminar pr telefon fra Farsund: – Det blir så bra! Det blir ajourføring i forhold til det meste, straff og sivilprosess, tvangsfullbyrdelse og strafferett. Det blir et hav av materiell sivilrett, mener han. – Hit kommer lagdommer Cecilie Østensen Berglund fra Borgarting, advokat Ståle Kihle, Jens Edvin A. Skoghøy kommer med sine mange nyheter i prosess. Advokat Thallag Andersen er helt ajour på det nyeste i tomtefeste. Salvesen jubler i telefonen: – Det er en uvanlig god hummerhøst – kardinalhummeren vil berike ganene like mye som foredragene beriker hjerne, mener han. Seminaret er 18. oktober og avrundes 19. oktober. – Og så har vi torskeaften 17. oktober om kvelden med blodfersk torsk med en deilig burgunder, lokker Salvesen.
He er Robert Robertsens referat fra i fjor:
For snart 14 år siden – den tredje fredag i oktober 1999 – gikk advokat Andreas Bjørn Salvesens første Farsundseminar av stabelen. Dette vellykkede tiltak til det beste for allmennpraktikeren samler hver høst ca. 60 kunnskapstørste og glade advokater i Farsund langs kysten fra Stavanger til Oslo.
Her kommer referat fra seminaret høsten 2012, hvor lagdommer Per Racin Fosmark nok en gang holdt et 5 timers effektivt og engasjert foredrag:
«Ny lovgivning og rettspraksis i 2012 over utvalgte emner innen sivilrett og sivilprosess samt strafferett og straffeprosess.»
Fosmark er som kjent redaktør for Advokatbladets gule sider, som også medfører fortløpende oppdatering av rettsutviklingen. Han er en dyktig pedagog som letter advokatenes tilegnelse av stoffet ved fremleggelse av en omfattende disposisjon. Disposisjonen for 2012 var over 123 sider og med slik Innholdsfortegnelse:
Arbeidsrett
Avtale- og kontraktsrett
Familie- og arverett
Erstatnings- og forsikringsrett
Strafferett og straffeprosess
Sivilprosess og tvangsfullbyrdelse
Immaterialrett
EMD
Advokatrett
Pant og konkurs
Selskapsrett
Konkurranserett
Fast eiendom
Næringsberedskapsloven
Elsertifikatloven
Personopplysningsloven
Forvaltningsrett
Fosmark gjør hvert år en kjempejobb gjennom sine viktige emnevalg ad ny lovgivning. Jeg nevner et par eksempler fra disposisjonen:
Dokumentavgift testamentsarving ved videresalg:
Stortingets vedtak om dokumentavgift for 2012 har i § 2 fått enny bokstav j:
«(Fritatt for dokumentavgift er) overføring av hjemmel til fast eiendom til
testamentsarving dersom overføring til ny erhverver tinglyses samme dag.»
Bakgrunnen for endringen er at ved offentlig skifte kan en eiendom, når den videreselges, overføres direkte fra boet til kjøper. Ved privat skifte må hjemmeltil eiendommenoverføres til testamentsarving før hjemmel kan overføres kjøper.
For at testamentsarvinger avgiftsmessig skal komme i tilnærmet samme stilling uavhengig om det skiftes privat eller offentlig, gis det nå fritak for dokumentavgift for hjemmelsoverføring til testamentsarving når hjemmel til erverver tinglyses samme dag.
NB. Kravet til tinglysing samme dag er absolutt! Jf. Toll- og avgiftsdirektoratets rundskriv nr. 12/2012 S.
Vergemålsreformen
Den nye vergemålsloven – lov 26. mars 2010 nr. 9 – skal etter planen tre i kraft 1. juli2013. Loven erstatter umyndiggjørelsesloven fra 1898 og vergemålsloven fra 1927.
Sentral vergemålsmyndighet er lagt til Statens sivilrettsforvaltning og skal være på plass på Hamar fra 1. januar 2013.
Kommunene skal ikke lenger ha en rolle som førsteinstans i vergemålssaker og dagens overformynderi avvikles. Fylkesmennene blir ny vergemålsmyndighet og er tillagt kompetanse til å treffe vedtak om vergemål, herunder oppnevne verge. Kompetansen til å beslutte fratagelse av den rettslige handleevnen ligger hos domstolen. Ny representantordning for enslige mindreårige asylsøker skal integreres i vergemålsordningen.
Nevner kort tre realitetsendringer:
- Samboere får like rettigheter som ektefeller, jf. § 28.
- Viktige regler i kap. 10 om adgang til å opprette fremtidsfullmakter.
En fremtidsfullmakt er en fullmakt til en eller flere personer om å representere fullmaktsgiveren etter at fullmaktsgiveren på grunn av sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred ikke lenger er i stand til å ivareta sine interesser innen de områdene som omfattes av fullmakten.
- Mindreårige over 12 år skal høres før det treffes avgjørelser i økonomiske forhold,
jf. § 17. I dag er grensen 14 år, jf. vgml. 1927 § 40..
Ikrafttredelse av den nye vergemålsloven muliggjør også norsk tiltredelse til FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.
Vergemålsportalen: Portalen vil fortløpende bygges opp med nye artikler og informasjon om regelverket og fremdrift i prosjektet: www.vergemaalsportalen.no
Forarbeider:
NOU 2004: 16 Vergemål («Lødrup-utvalget»)
Prop. 4 L (2009-2010), jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009)
Innst. 154 L (2009-2010)
Kunngjort:
NL hefte 4/2010
Kort sagt: Lagdommer Fosmarks foredrag og disposisjon er et «must» for almennpraktikeren.
Undertegnede har deltatt 12 ganger på Farsundseminaret. Disposisjonene har i årenes løp vært nyttige og kjappe «kontrolloppslagsverk» ad temaet ny lovgivning og rettspraksis i forhold til løpende, nye oppdrag.
Kurskommissær Salvesen har også i en rekke år sørget for at den erfarne og produktive høyesterettsdommer Jens E. Skoghøy har forelest over sentrale emner for allmennpraktikeren.
Skoghøy er også i forhold til kursdeltagerne en grei foreleser som sogar deler ut komplett foredrag. Den videre bruksverdi av kurset øker tilsvarende.
Skoghøys første tema gjaldt «Bevissikring utenfor rettssak».
Fra foredraget hitsettes:
Under behandling av søksmål har motparter og tredjepersoner plikt til å forklare seg,
og de kan bli pålagt å fremlegge dokumentbevis eller gi annen form for bevistilgang.
For at det skal være adgang til å gå til søksmål må det gjøres gjeldende et «rettskrav», se tvisteloven av 2005 (tvl.) § 1-3 første ledd. Dersom det ikke finnes særlig hjemmel for annet, kan det ikke anlegges søksmål om faktiske omstendigheter.
Dersom et bevis har betydning for en persons rettsstilling, og det enten er nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, eller av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset før søksmål blir reist, gir imidlertid tvl. kapittel 28 adgang til å foreta bevissikring uten at det blir anlagt søksmål, se § 28-2. Bevissikring foretas av tingretten der sak i tilfelle kunne være reist, og kan enten gå ut på å få avhørt parter eller vitner eller få tilgang til eller få foretatt en undersøkelse av realbevis, se § 28-1, jf. § 28-3.
Det er spesielt i to situasjoner en person kan ha behov for bevissikring utenfor rettssak. Dette gjelder for det første i tilfeller hvor det er en nærliggende mulighet for at det kan bli en rettslig tvist som må løses gjennom søksmål, og hvor det er fare for at bevis kan gå tapt eller ikke vil bli mulig å føre om de ikke blir sikret før søksmål blir reist. For det andre kan en part ha behov for å få tilgang til et dokumentbevis eller annen form for realbevis for å vurdere hvorvidt han har noe rettskrav å gjøre gjeldende og å sikre dette med henblikk å et mulig søksmål.
Formålet med en bevissikring er å fremskaffe og sikre faktiske opplysninger som kan ha betydning i en rettssak. Det blir imidlertid ved bevissikring ikke truffet noen avgjørelse om hvordan det forholder seg med faktum. Dersom beviset blir påberopt i en senere rettssak, blir det opp til den dømmende rett å avgjøre hvilken betydning beviset skal tillegges.
Bestemmelsene om bevissikring utenfor rettssak i tvl. kapittel 28 viderefører i utvidet form tidligere bestemmelser i tvistemålsloven av 1915 (tvml.§§ 267-271 a).
Etter tvl. § 28-1 kan det ved bevissikring utenfor rettssak foretas «rettslig avhør av parter og vitner og gis tilgang til og foretas undersøkelse av realbevis»
Denne bestemmelse forklarer hva som menes med bevissikring ved å angi hvilke tiltak som kan gjennomføres. De tiltak som kan gjennomføres, er
- avhør av parter og vitner og
- tilgang til og undersøkelse av realbevis.
Tiltaket «tilgang til realbevis» er nytt i tvisteloven. Etter tvistemålsloven kunne bevissikring bare gå ut på å avhøre parter og vitner eller undersøke reelle bevismidler. Tvistemålsloven ga ikke hjemmel for å gi pålegg om å utlevere eller stille en bevisgjenstand til disposisjon for undersøkelse. Dette gir tvisteloven adgang til. Etter tvl. 28-1 kan det gis pålegg om utlevering av dokumentbevis eller annen form for bevistilgang. Denne utvidelse av tiltak er av vesentlig betydning og noe som Tvistemålsutvalget tilla stor vekt.
Vilkårene for bevissikring er angitt i tvl. § 28-2:
«Bevissikring kan begjæres når beviset kan få betydning i en tvist hvor den som setter fram begjæringen, vil kunne bli part eller partshjelper, og det enten er en nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, eller av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset før sak er reist».
Som hovedregel skal bevissikring utenfor rettssak foretas ved den domstol der sak i tilfelle kunne vært reist, se tvl. § 28-3 første ledd. Blir begjæringen framsatt for feil domstol, skal begjæringen ikke avvises, men av retten oversendes til stedlig kompetent domstol, se § 28-3 førte ledd fjerde punktum, jf. § 4-7 første ledd.
Hvis det etter at saken er tatt til behandling, viser seg mer hensiktsmessig at bevissikringen blir gjennomført ved en annen domstol, kan den på de vilkår som er avgitt i domstolsloven § 38, overføres dit, se tvl.§ 28-3 første ledd fjerde punktum, jf.§ 4-7 andre ledd.
Etter § 28-4 gjelder «reglene om tilgang til realbevis og bevisopptak i rettssak tilsvarende så langt de passer». Bevissikring i medhold av kapittel 28 skjer således etter de alminnelige bevisregler i tvisteloven kapittel 21 og 22. Dette innebærer at det ikke kan gis tilgang til bevis som ikke også kan fremlegges i en aktuell tvist. Henvisningen til de alminnelige bevisreglene innebærer blant annet at det kan oppnevnes sakkyndig for å foreta bevisundersøkelse.
Bevis som er sikret i medhold av tvl. kapittel 28, kan etter § 21-11 andre ledd andre punktum føres som bevis under hovedforhandlingen «i samme sak» hvis ingen av partene har krevd beviset ført direkte for den dømmende rett, eller hvis vilkårene i § 21-12 er oppfylt. Beviset må anses opptatt «i samme sak» dersom formålet med bevissikringen var at beviset skulle benyttes i rettssak om den aktuelle tvist. For skriftlige forklaringer av andre enn rettsoppnevnte sakkyndige bestemmer § 21-12 at de kan føres som bevis dersom partene er enige eller rettslig avhør ikke er mulig, eller hvis partene gis adgang til å avhøre den som har avgitt forklaringen.
Som andre tema foreleste Skoghøy om «Prosedyre for domstolene i sivile saker – gjennomføring av hovedforhandling».
Fra foredraget hitsettes:
Etter § 9-15 andre ledd skal saksøkerens innledningsforedrag bestå av en «konsentrert saksframstilling med gjennomgåelse av dokumentbevis og andre bevis som ikke skal gis gjennom forklaringer eller befaring.»
Hvordan bør så innledningsforedraget nærmere bestemt bygges opp?
Ved all formidling er innledning viktig. Det gjelder ikke bare i skriftlig, men også i muntlig fremstilling. Det gjelder å vekke adressatens interesse for fremstillingen.
Hvis retten ved sin presentasjon av saken ved åpningen av hovedforhandlingen har vist at retten har forstått hva saken gjelder, kan innledningsforedraget gjøres kort. Det er imidlertid viktig å få formulert på en kortfattet og slående måte hva som er den sentrale problemstilling i saken. Hvis prosessfullmektigen klarer å få gjort det på en måte som ikke bare vekker rettens interesse, men også skaper sympati for den klient han representerer, er han kommet godt i gang!
Etter at problemstillingen er formulert, må det relevante rettsfaktum gjennomgås. Denne gjennomgangen kan være kronologisk eller tematisk, eller den kan bestå av en blanding. Dette avhenger av saken. Avgjørende er hvordan saksforholdet mest pedagogisk kan formidles.
Det vanlige er at bevisene blir gjennomgått som ledd i saksfremstillingen.
Det er imidlertid adgang til å dele mellom saksfremstilling og bevisgjennomgang.
Lovforarbeidene forutsetter at innledningsforedragene etter tvisteloven skal være vesentlig mindre omfattende enn det som var vanlig under tvistemålsloven. Blant
annet blir det i odelstingsproposisjonen uttalt at partene ikke skal gjøre «rede for sitt syn på innholdet av de rettsregler som vil bli påberopt», og at innlegget skal være «minst mulig prosederende». Det skal bare «inneholde en beskrivelse av de faktiske omstendigheter som anføres, og en gjennomgåelse av de skriftlige bevis.» På den annen side må saksfremstillingen «være så omfattende at retten blir gitt et forsvarlig grunnlag til å vurdere bevisene og den faktiske og rettslige argumentasjon» som skal finne sted under partenes prosedyrer.
Som påpekt av Tore Schei m.fl., er formålet med innledningsforedraget todelt. Det skal ikke bare gi en fremstilling av faktum, men også begrunne påstandene. For at påstandene skal være tilstrekkelig begrunnet, kreves påvisning av hvordan de faktiske omstendigheter som hevdes å foreligge, kan begrunne de påstander som blir fremsatt. Dette er nødvendig for at retten skal kunne danne seg et bilde av hva som det kan være relevant å stille spørsmål om under bevisførselen. Det beror derfor etter min oppfatning på en klar misforståelse når Justisdepartementet i odelstingsproposisjonen forutsetter at en fremstilling av sakens rettslige side hører hjemme i prosedyren. For at innledningsforedragene skal fylle sin funksjon, må disse ikke bare inneholde en redegjørelse for det relevante faktum, men også en skisse av de rettslige grunnlag for kravene. Detaljene i partenes argumentasjon hører derimot ikke hjemme i innledningsforedragene, men i prosedyrene.
Partene har etter § 21-4 første ledd en generell plikt til å sørge for at saken «blir riktig og fullstendig opplyst». Denne plikten er nærmere presisert i § 21-4 andre ledd, som fastsetter:
«En part skal også opplyse om viktige bevis som parten ikke har hånd om, og som parten ikke har grunn til å regne med at den annen part er kjent med. Dette gjelder uansett om beviset er til støtte for parten selv eller den annen part.»
Denne opplysningsplikt som denne bestemmelse pålegger partene, går ut over den opplysningsplikt som følger av straffeansvaret for falsk forklaring. I lovforarbeidene er det fremholdt at bestemmelsen innfører en «generell plikt til redelighet i prosessen». Denne plikten påhviler ikke bare parten eller den som opptrer som stedfortreder for ham, men også prosessfullmektigen. Som Henry Mæland har påpekt, medfører bestemmelsen «antagelig et kulturskifte for deler av den norske advokatstand». Dersom det foreligger et så eklatant brudd på opplysningsplikten at vilkårene for straff for falsk forklaring er til stede, vil brudd på opplysningsplikten kunne medføre straffeansvar. Brudd på sannhets- og opplysningsplikten kan imidlertid også ha andre konsekvenser. I forarbeidene er det fremholdt at forholdet kan «tillegges negativ betydning for bevisvurderingen, også for forhold som ikke er direkte berørt av de manglende eller uriktige opplysninger som måtte være gitt, jf. til illustrasjon Rt. 1991 side 1414 (side 1425-1427)».
I de fleste saker som kommer for domstolene, finnes det omstendigheter som taler i favør av motparten. Det er en strategisk bommert å overlate til motparten å redegjør for disse. Ved fremstilling av faktum bør man «ta tyren ved hornene» og også redegjøre for omstendigheter som taler mot det syn som man selv forfekter, men samtidig fremholde hvorfor disse omstendigheter ikke kan legges til grunn, eller likevel ikke er avgjørende.
Innledningsforedragene avsluttes med at partene nedlegger sine påstander.
Disse skal inneholde en mest mulig presis angivelse av det domsresultat saksøker ønsker for det eller de krav saken gjelder, jf. § 11-2 første ledd.
Det er viktig at det blir nedlagt betydelig arbeid i å utforme påstanden.
Selv om retten ikke er bundet av partenes språklige utforming av påstandene, bør påstandene være formulert som utkast til domskonklusjon.
Dersom en part ønsker at motparten skal bli dømt til å betale hans saksomkostninger, må han ta det med i den påstand han nedlegger, jf. § 11-2 andre ledd.
Etter § 24-4 første ledd kan retten pålegge et vitne å ta med seg dokumenter eller andre bevis som vitnet har plikt til å legge frem. Etter § 24-4 andre ledd kan vitner også pålegges å «friske opp sitt kjennskap til saken, blant annet ved å undersøke eller gjennomgå bevis vitnet har tilgang til, som regnskap, møtereferater mv., og om nødvendig gjøre notater eller ta med gjenstander til retten».
For at et vitne skal ha plikt til å gjenoppfriske sin kunnskap om saken, må retten ha utstedt et konkret pålegg.
Etter § 26-5 andre ledd andre punktum kan både parter og andre – herunder vitner – «pålegges å utarbeide sammenstillinger, utdrag eller annen bearbeiding av opplysninger som kan hentes ut av bevisgjenstander». Pålegg av denne karakter faller utenfor § 24-4 andre ledd, som bare gir hjemmel til å friske opp kunnskapen om eksisterende bevismateriale.
Selv om et vitne ikke plikter å foreta sakkyndige eller andre former for etterfølgende vurderinger eller svare på spørsmål om holdninger til generelle politiske eller religiøse spørsmål, er det ikke noe i veien for at vitnet frivillig kan gjøre det. Dersom retten gir tillatelse til det, kan vitner også frivillig svare på spørsmål om rettsanvendelse, se 11-3. I praksis forekommer det ofte at personer som besitter en eller annen form for faktisk sakkyndighet, blir påberopt som sakkyndige vitner i stedet for at de blir begjært oppnevnt som sakkyndige av retten. Vitneførsel om rettslige spørsmål forekommer derimot sjelden.
Etter tvl. § 22-6 første ledd første, jf. andre punktum kan det som hovedregel «ikke føres bevis om en parts eller et vitnes … alminnelige troverdighet». Dette forbudet er begrenset til å gjelde vedkommendes «alminnelige troverdighet», og ikke bevisførsel om bevisverdien av den forklaring som parten eller vitnet har avgitt i den konkrete sak. Dersom det er av betydning for å vurdere verdien av en parts – eller vitneforklaring, plikter parten eller vitnet å stille seg til rådighet for undersøkelse «i den utstrekning dette kan gjøres uten uforholdsmessig belastning og ikke er krenkende», se § 26-4. Retten må for eksempel kunne spørre parter og vitner om hørsel, språkkunnskaper og sykdommer som kan ha betydning for å vurdere «kvaliteten» av vedkommendes forklaring. Parter og vitner må også finne seg i enkle prøver som kan foretas i rettsmøtet, og som ikke virker for genererende, for eksempel enkle syns- og hørselsprøver.
For mange stillingsinnehavere og yrkesutøvere gjelder at de har taushetsplikt om forhold som de får kunnskap om som ledd i arbeidet. Dersom det ikke finnes særlig hjemmel for annet, må imidlertid taushetsplikt stå tilbake for vitneplikten. For såkalt kallsmessig taushetsplikt bestemmer imidlertid loven at taushetsplikten går foran, se § 22-5 første, jf. tredje ledd. Også for lovbestemt forvaltningsmessig taushetsplikt må vitnet være fritatt fra taushetsplikten for at vitnet skal kunne avgi forklaring, se tvl. § 22-3.
Tvl. § 13-7 første ledd bestemmer at det «skal foretas opptak» av parts - og vitneforklaringer som blir avgitt under hovedforhandlingen. Med «opptak» menes lydopptak eller opptak med lyd ledsaget av bilde. I forarbeidene er det presisert at bestemmelsen som utgangspunkt også gjelder når retten er på befaring. Dette forutsetter imidlertid at retten har bærbart opptaksutstyr, jf. § 13-7 andre ledd bokstav b.
Etter § 13-7 andre ledd bokstav a og b kan opptak unnlates dersom saken behandles etter reglene for småkravsprosess, eller «retten ikke har tilgjengelig nødvendig utstyr for opptak». Det sistnevnte unntak omfatter ifølge odelstingsproposisjonen «både de tilfeller der retten ikke har slikt utstyr, og når det har oppstått en teknisk feil på utstyret». Denne unntaksbestemmelsen har – utrolig nok – vært benyttet som hjemmel for domstolene til å la være anskaffe opptak, slik at tvistelovens regler om opptak av parts- og vitneforklaringer reelt ikke er blitt satt i kraft. Dette er en illojal bruk av hjemmelen for å unnlate opptak. Når opptak ikke blir gjennomført i samsvar med lovens regler, er det således en klar saksbehandlingsfeil.
I § 24-9 andre ledd første punktum er det bestemt at vitner skal «forklare seg muntlig». Dette er imidlertid ikke til l hinder for at vitnet til støtte for hukommelsen kan benytte «notater», for eksempel skriftlige opptegnelser om tall mv., se § 24-9 tredje ledd første punktum. Etter § 24-9 tredje ledd andre punktum må imidlertid vitnet i så fall opplyse «når, av hvem og til hvilket formål notatet er gjort».
Etter tvml. «§ 217 andre ledd kunne vitner dersom «forklaringens art» krevde det, lese opp en skriftlig fremstilling. Denne bestemmelse er ikke videreført i tvisteloven. Den adgang § 9-14 andre ledd gir til å fremlegge hjelpedokumenter, gjelder imidlertid også for vitner. Dessuten gir tvl. § 21-12 andre ledd, såfremt ikke retten i medhold av § 21-7 andre ledd bokstav c bestemmer noe annet, adgang til å fremlegge skriftlige forklaringer fra vitner som møter. Dersom det er fremlagt skriftlig forklaring, kan vitnet i sin muntlige forklaring vise til denne, se § 24-9 tredje ledd andre punktum. Hvis forklaringens art krever det, må han også kunne lese opp deler av den skriftlige fremstillingen. I § 24-9 tredje ledd andre punktum er det imidlertid presisert at vitnet i tillegg til å vise til fremlagt skriftlig forklaring må svare på spørsmål fra partene og retten.
Ved vurderingen av hvor stor vekt det skal legges på parts- og vitneforklaringer, må man være oppmerksom på de feilkilder slike forklaringer er beheftet med. For det første er oppfattelsen selektiv. For det andre blir det den enkelte oppfatter, tolket ut fra situasjonen, egne oppfatninger og tidligere erfaringer. For det tredje kan det inntre endringsforskyvninger. For det fjerde er partenes og vitnenes gjengivelse selektiv. Det parter og vitner forklarer i retten, representerer således bare et utsnitt av virkeligheten.
Som jeg tidligere har vært inne på, ligger det også en betydelig feilkilde i måten spørsmålene blir stilt på. Vitneavhør må planlegges. Dersom avhøret av et «godt vitne» blir gjennomført på feil måte, kan vitneforklaringen bli ødelagt slik at retten ikke i særlig grad kan bygge på den.
De fleste har en tendens til bare å svare på spørsmål. Dette reduserer verdien av forklaringen. Når en part eller et vitne bare svarer på spørsmål, er det forhold som kan bli uteglemt, og hva parten eller vitnet svarer, vil også være påvirket av hvordan spørsmålet blir stilt, og hvilket svar parten eller vitnet tror spørsmålsstilleren forventer.
Undersøkelser har vist at også et «nøytralt press» vil redusere påliteligheten av svarene, for eksempel hvis dommeren sier: «Tenk Dem nå godt om før De svarer» eller spør: «Er De helt sikker på dette?». Dette er bakgrunnen for at det i reglene om gjennomføring av vitneavhør er bestemt at vitner «normalt (bør) gi en sammenhengende forklaring om hele eller bestemte deler av saksforholdet før mer detaljerte spørsmål stilles», og at spørsmål som «ved innhold eller form innbyr til en bestemt retning», ikke må stilles dersom det «ikke skjer for å prøve påliteligheten av opplysninger som vitnet tidligere har gitt, eller andre særlige grunner gjør det forsvarlig», se § 24-9 andre ledd og fjerde ledd andre punktum.
Som følge av de feilkilder som parts- og vitneforklaringer er beheftet med, har Høyesterett i en lang rekke avgjørelser fremhevet betydningen av de «begivenhetsnære bevis». I Rt. 1998 s. 1565 A, som gjaldt krav om erstatning for nakkeslengskade, fremholdt Høyesterett at bevismaterialet i slike saker gjerne vil være sammensatt, og at «opplysningene kan trekke i forskjellige retninger».
I saker om erstatning for personskader vil journaler fra behandling eller undersøkelser hos leger stå sentralt som bevismidler. For at retten skal kunne motta bevisførsel om forhold som er betrodd en lege, må det foreligge samtykke fra pasienten, se tvl. § 22-5.
Det må her skilles mellom journal fra behandling for den skade saken gjelder, og journaler fra tidligere legekonsultasjoner. Selv om også journaler fra tidligere legekonsultasjoner kan være relevante bevismidler, kan skadelidte ha en beskyttelsesverdig interesse i å motsette seg fremleggelse av slike journaler. Det at skadelidte nekter å innhente eller samtykke i fremleggelse av journaler fra tidligere legekonsultasjoner, kan derfor etter min oppfatning ikke tillegges vekt. Skadelidte kan derimot ikke ses å ha en tilsvarende beskyttelsesverdig interesse i å motsette seg at journaler fra behandling for den skade saken gjelder, blir fremlagt. Dersom skadelidte uten aktverdig grunn motsetter seg å fremlegge eller innhente slike journaler, vil det derfor kunne tillegges vekt som moment ved bevisbedømmelsen.
Det er vanskelig å gi råd om gjennomføring av vitneavhør utover de retningslinjer som loven gir. I bunn og grunn handler det om hvordan man best kan få i stand en god kommunikasjon med vitnet. Folk er forskjellige, og en kommunikasjonsform som fungerer godt overfor vitnet, trenger ikke å gjøre det overfor et annet.
I de fleste tilfeller tror jeg at den beste måte å få til en god kommunikasjon på, er å opptre vennlig og på den måten oppnå tillit. Dette gjelder ikke bare ved avhør av egne parts vitner, men også ved avhør av motpartens. I alle fall ved avhør av vitner som man tror kan bidra positivt til sakens opplysning, vil jeg fraråde å legge seg på kollisjonskurs med vitnet. Derimot kan det ved krysseksaminasjon av motpartens vitner iblant være fruktbart å irritere vitnet, men dette er noe man skal være forsiktig med. Dersom vitnet blir provosert, kan det komme til å si ting som er svært ufordelaktig for parten. Provokasjon av motpartens vitner kan derfor være et «tveegget sverd». Under enhver omstendighet må avhøret gjennomføres med den nødvendige respekt overfor vitnet.
Jeg har av og til opplevd at prosessfullmektiger ved avhør av sakkyndige som ikke har forklart det som prosessfullmektigen hadde håpet, har lagt seg på kollisjonskurs med den sakkyndige og stilt den sakkyndige provoserende spørsmål. Dette vil jeg advare sterkt mot. Personer som blir oppnevnte som sakkyndige, er som regel faglig dyktige og ikke sjelden også verbalt sterke. Ved å provosere sakkyndige kan man ødelegge mer enn det gagner.
Et spørsmål som har vært diskutert, er hvorvidt man skal snakke med vitner på forhånd.
En advokat kan som hovedregel ikke rette en direkte henvendelse til en motpart som er representert ved advokat. Dette følger av advokatforskriften kapittel 12 »Regler for god advokatskikk» punkt 5.3., som sier:
«En advokat må ikke henvende seg direkte til motparten når denne er representert ved advokat i det spørsmål henvendelsen gjelder, uten at sterke grunner taler for det og det ikke har vært mulig å få kontakt med advokaten som snarest orienteres om henvendelsen og grunnen for den.»
Derimot er det ikke noe forbud mot å ta kontakt med vitner. I advokatforskriften kapittel 12 «Regler for god advokatskikk» punkt 4.6. første ledd heter det:
«En advokat har adgang til å henvende seg til enhver tredjemann som kan tenkes å ha opplysninger å gi av betydning for en sak, uansett om vedkommende allerede er oppgitt av motparten som vitne. Gjelder det vitner som har særlig tilknytning til motparten, bør henvendelse ikke skje uten at motpartens advokat er varslet på forhånd».
Etter min oppfatning bør man som advokat ha forhåndssamtale med de vitner parten ønsker å oppgi. Dette er av vesentlig betydning for forberedelsen av hovedforhandlingen og tilretteleggelsen av saken. Hvorvidt man skal ta kontakt med vitner som er oppgitt av motparten, avhenger av omstendighetene. Etter min oppfatning bør man ikke gjøre det uten å ha en spesiell grunn til det.
Når man har en forhåndssamtale med et vitne, vil det være uetisk å søke å påvirke vitnets forklaring. Dette gjelder uansett om det er egne parts eller motpartens vitner det er tale om. Dersom påvirkningsforsøket skjer ved bruk av trusler eller annen rettsstridig atferd, vil forholdet også være straffbart etter straffeloven § 132a (motarbeiding av rettsvesenet). Det går imidlertid en grense mellom påvirkning og rettledning. Hvis et vitne forklarer noe som ikke stemmer med opplysninger som for øvrig foreligger, må man selvsagt kunne gjøre oppmerksom på det.
Ved fremstillingen av hvordan innledningsforedragene bør bygges opp, nevnte jeg betydningen av en god innledning. Siden retten ved åpningen av hovedforhandlingen skal gi en kort redegjørelse for hva saken gjelder, kan prosessfullmektigenes innledning til innledningsforedragene gjøres kort. Når man kommer til prosedyren, har retten hørt bevisførselen, og det er viktig å starte prosedyren med en pregnant presentasjon av hovedproblemstillingene, og hva som utgjør de springende punkter i saken. Pensjonert høyesterettsdommer Ketil Lund, som selv hadde vært advokat, pleide å si at saken må vinnes i løpet av det første kvarteret. Det gjelder å få rettens sympati og få den med på resonnementene.
Partene skal i prosedyrene for det første argumentere for det faktum som de på bakgrunn av bevisførselen mener må legges til grunn. Dersom det ikke er fremkommet noe vesentlig nytt under bevisførselen, kan faktumgjennomgangen gjøres kort. Partenes prosedyre skal ikke være noen gjentakelse av innledningsforedragene. Det er heller ikke nødvendig å gjenfortelle hva partene og de ulike vitner har forklart, da retten har overvært bevisførselen. Unødige gjentakelse av innledningsforedrag eller av det som har vært forklart under bevisførselen, skal etter § 9-13 andre ledd tredje punktum nektes.
For det andre skal partene i prosedyren supplere og viderebygge de rettslige grunnlag som de anga i innledningsforedragene. Det kan for eksempel være aktuelt å påpeke hva som følger av ordlyden i en lovbestemmelse, hva forarbeidene sier, hvilket formål den har, hva øvrige reelle hensyn tilsier, hva som er lagt til grunn i rettspraksis, hva om er uttalt i rettsteorien mv. For å lette formidlingen bør partene i tilfeller hvor det blir påberopt annet rettskildemateriale enn lovtekst og reelle hensyn, i fellesskap utarbeide et juridisk utdrag med det relevante rettskildemateriale som blir fremlagt for retten.
Hvor omfattende den rettslige argumentasjon skal gjøres, avhenger av sakens
vanskelighetsgrad. Selv om retten etter § 11-3 har et selvstendig ansvar for en korrekt rettsanvendelse, forutsettes prosessfullmektigene etter vår prosedyretradisjon å sette retten inn i rettsstoffet og argumentere for hvordan rettsreglene skal forstås.
Dersom rettsreglene ikke er omtvistet, og det heller ikke har kommet frem nye faktiske opplysninger under bevisførselen, kan prosedyre frafalles. Etter min oppfatning bør imidlertid det sjelden være aktuelt.
Retningslinjene for en god prosedyre kan sammenfattes i fem stikkord:
Den skal være disponert, poengtert, nøktern, pålitelig og konsentrert.
Med at prosedyren skal være disponert, mener jeg at prosedyren må være målrettet, og at prosessfullmektigen må ha en plan med det som fremføres, og i hvilken rekkefølge. Advokaten må kunne saken og vite og gjøre det klart hva man vil med det som fremføres.
Argumentasjonen må være innrettet mot det faktum og de rettsspørsmål som er relevante. Når jeg sier at prosedyren må være poengtert, ligger det i dette at argumentasjonen må konsentrere seg om de omtvistede punktene, være presis og ikke preget av løst snakk, og det må være en klar forbindelseslinje mellom argument og konklusjon. Det må ikke finnes noen «missing link» her.
En prosessfullmektig er ikke noen uavhengig utreder, men talerør for parten. Det er ikke bare tillatt, men også ønskelig med noe engasjement, men samtidig går en grense. Prosessfullmektigen skal kort sagt være nøktern. Man skal ikke bruke sterkere ord enn man kan «vinterfø». Dersom prosessfullmektigen overdriver eller «overspiller», vil det lett slå tilbake. Selv om det kan være grunnlag for å rette bebreidelser mot motparten, bør dette gjøres i en forsiktig form. Det er bedre med «understatements» enn «overspill». Hvis man bruker for sterke karakteristikker mot motparten, vil det lett vekke medfølelse. Man må forsøke å få dommeren med seg, og ikke mot seg.
Generelt bør man være forsiktig med humor og for mye fakter. Det tar seg også dårlig ut å stå og riste på hodet når motparten har ordet.
Fremstillingen må også være pålitelig. Det er en «dødssynd» å jukse med faktum eller rettskilder. Den som blir tatt i juks eller noe som blir oppfattet som forsøk på det, mister troverdighet, og dette går ut over parten. Det som finnes av svake punkter i egen parts sak, kan ikke skjules, men må trekkes frem og «parkeres».
Som prosessfullmektig må man ikke la motparten få gleden av å utbrodere de svake punktene i saken. Da kommer man lett på «hælene» i argumentasjonen.
Det siste stikkordet jeg nevnte var konsentrasjon. Den tid man har til disposisjon, må brukes rasjonelt. Man bør konsentrere seg om det vesentlige og la uvesentligheter ligge. Den gode prosedyre «flyter» fra poeng til poeng.
Jeg settere pris på humoristiske formuleringer, men dommere er forskjellige. Noen oppfatter humor som useriøst. Generelt vil jeg derfor advare mot å bruke humoristiske vendinger. For at man skal tillate seg å benytte humor, bør man føle seg nokså sikker på at den «slår an».
Seminaret ble avsluttet med interessant og opplysende foredrag av Advokatforeningens styreleder Erik Keiserud om aktuelle problemstillinger for advokatstanden og rettssamfunnet.
Han redegjorde for behovet for en advokatlov og saksgangen videre i den anledning. Derunder ble bemerket at tilsyns- og disiplinærsystemet er komplisert, uoversiktlig samt tidkrevende og dyrt. Her er behov for reform.
Videre kom han inn på advokatenes inntektsnivå, og derunder den stagnerende, offentlige salærsats. Han viste også til at stykkpris i fri rettshjelpsaker stiller advokater overfor en umulig valgsituasjon; jobbe mindre enn saken krever, eller jobbe gratis!
Keiserud kom inn på betydningen av årstalen som hjelpemiddel til å påvirke samfunnet og politikerne til å forstå betydningen av en uavhengig og fri advokatstand og rettssikkerhet for folk flest. Han viste til at årstalen 2012 spesielt hadde drøftet spørsmålet om sakkyndighet i rettspleien – til hjelp for dommeren eller fare for rettssikkerheten?
Vi fikk et klart inntrykk av at foreningen har en stor og viktig oppgave som pådriver overfor opinionen, samt politikere og media om bedring av rettssikkerheten for folk flest, bl.a. gjennom rettshjelpordningene. Et annet eksempel på viktigheten av foreningens påvirkning gjennom media er at Norge fortsatt - igjen og igjen - får kritikk internasjonalt ved ulovlig bruk av glattcelle, uten at noe skjer!
Til slutt: Farsundseminaret 2013 finner sted i Farsund fredag 18. oktober og lørdag 19. oktober.
