EMD ber Norge svare for bruken av EncroChat-bevis: – En retningsgivende sak

Det var Rett24 som torsdag først omtalte at EMD har besluttet å forelegge de to domfeltes klager for norske myndigheter - et første skritt mot full behandling i Strasbourg. Ifølge Rett24 vurderer domstolen saken som en potensiell «impact case», altså en sak med særlig store potensielle konsekvenser.

Beslutningen om å kommunisere saken til norske myndigheter ble truffet 6. mai i år, og gjelder klagene i saken Isha mot Norge og én annen klage (klagenummer 7905/25 og 9417/25). Klagerne anfører at bruken av det dekrypterte materialet krenket deres rett til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1.

Hacket av fransk politi

Bakgrunnen er det store sakskomplekset som fulgte etter at fransk politi våren 2020 klarte å hente ut brukerdata fra EncroChat, et kryptert telefonnettverk som var populært i kriminelle miljøer nettopp fordi det ble ansett avlyttingssikkert. Senere samme år skaffet belgisk, nederlandsk og fransk politi seg tilgang til det tilsvarende nettverket Sky ECC. Ifølge Rett24 kunne fransk politi avlytte over hundre tusen brukere verden over, og fra Sky ECC alene ble det lastet ned rundt én milliard meldinger fordelt på om lag 170.000 identiteter.

Kripos fikk oversendt det norske materialet fra franske myndigheter, og det fremgår av EMDs saksfremstilling at norsk politi sommeren 2021 mottok et datasett med dekrypterte Sky ECC-meldinger knyttet til rundt 1200 brukere. Ifølge Rett24 ble det satt i gang tolv skjulte etterforskninger mot 25 EncroChat-brukere i Norge.

I 2022 kom Høyesterett til at materialet kan brukes som bevis i norske straffesaker (HR-2022-1314-A). Retten oppstilte tre vilkår: Bevisene må være innhentet etter reglene som gjelder i det aktuelle landet, tiltalte må ha rett til innsyn i alle opplysningene som er innhentet, og innhentingen må ikke være gjennomført på en måte som gjør at bruken som bevis vil stride mot grunnleggende norske verdier. Siden er en lang rekke personer domfelt her i landet med det franske materialet som sentralt bevisgrunnlag.

Dømt til 20 og 12 års fengsel

De to klagerne ble 31. mai 2024 dømt i Borgarting lagmannsrett, sammen med tre medtiltalte, for grove narkotikaovertredelser som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe. Straffene i saken lå mellom 12 og 20 års fengsel, og domfellelsene bygget i det vesentlige på dekrypterte meldinger fra brukerkontoer som domstolen knyttet til de tiltalte.

Høyesteretts ankeutvalg nektet begge ankene fremmet 15. november 2024. I den ene saken viste utvalget til at når materialet er innhentet etter fransk rettsbeslutning, skal norske domstoler bare i unntakstilfeller prøve om innhentingen var i samsvar med fransk rett. Den andre anken ble nektet fremmet fordi den etter utvalgets syn ikke reiste spørsmål av betydning utenfor den konkrete saken.

For EMD anfører den ene klageren blant annet at forsvaret aldri fikk innsyn i beviskjeden eller opprinnelsen til meldingene, som ble oversendt i «pakker» fra franske myndigheter, at materialet var usammenhengende fordi mange meldinger manglet, og at lagmannsretten trakk slutninger uten tilstrekkelig forsiktighet - blant annet ved å legge til grunn at han hadde oppbevart 40 kilo amfetamin, enda meldingene ikke identifiserte hvilket stoff det dreide seg om.

Den andre klageren gjør gjeldende at ingen etterforskning var rettet mot ham i perioden meldingene ble samlet inn, at ingen andre bevis knyttet ham til brukerkontoen domstolene mente var hans, og at retten unnlot å undersøke potensielt frifinnende materiale.

Viser til ByLock-dommen

I beslutningen ber EMD partene vurdere saken i lys av storkammerdommen Yüksel Yalçınkaya mot Tyrkia fra september 2023, der domstolen konstaterte krenkelse av artikkel 6 blant annet fordi forsvaret ikke fikk utlevert rådataene fra serveren til den krypterte meldingsappen ByLock - en ulempe for forsvaret som ikke ble oppveid av tilstrekkelige prosessuelle garantier.

Norske myndigheter må nå blant annet svare på:

• om EncroChat- og Sky ECC-bevisene var avgjørende for utfallet av straffesakene

• hvilke garantier norsk rett ga for materialets integritet og autentisitet

• om forsvaret fikk en reell og effektiv mulighet til å imøtegå de digitale bevisene og bestride deres pålitelighet

• om manglende innsyn i beviskjeden satte forsvaret i en svakere stilling enn påtalemyndigheten – og i så fall om dette ble tilstrekkelig oppveid av prosedyrene som ble fulgt i Norge

• om norske myndigheter mottok de komplette datasettene for klagernes antatte kontoer fra Frankrike, eller bare utdrag

EMD har også kommunisert lignende klagesaker mot Tyskland, som gjelder EncroChat-bevis, og mot Estland, der klagen gjelder data fra det krypterte ANOM-nettverket. Ifølge Rett24 er EU-domstolen dessuten forelagt spørsmål om det i det hele tatt var lovlig å avlytte samtlige Sky ECC-brukere under ett. Klager rettet mot Frankrike over selve datainnhentingen ble derimot avvist av EMD i september 2024.

– Veldig viktig for mange saker

Til Advokatbladet sier Øystein Storrvik at resultatet i saken kan få betydning videre. 

- Det vil selvsagt bero på resultatet, men det kan få betydning både i den konkrete sak og mer vidtrekkende betydning. EMD har lagt det opp som en retningsgivende sak og det er stilt spørsmål fra EMDs side som jeg mener belyser svake sider ved dommen slik den nå står.

Forsvarerne har varslet EMD-runde lenge

At spørsmålet nå havner på EMDs bord, er noe norske forsvarere har pekt mot siden sakskomplekset traff norske domstoler. Da en annen av sakene i komplekset – av Advokatbladet den gang omtalt som trolig norgeshistoriens største narkotikasak – startet i Oslo tingrett i september 2023, var nettopp regneark-bevisene et hovedangrep fra forsvarersiden.

Kan man dømmes til lovens strengeste straff basert på bevis forsvarene bare har fått se på et regneark?

Seks menn og én kvinne står tiltalt i det som trolig er Norgeshistoriens største narkotikasak. Forsvaret er kritiske til at de ikke får se originalbevisene fra appen Sky ECC - en meldingstjeneste som ifølge aktoratet i hovedsak er benyttet til narkotika-kriminalitet.

Forsvarer Marius Dietrichson pekte i retten på at bevisene saken var bygget på, i realiteten var å lese i et Excel-ark, uten at forsvaret kunne kontrollere originalmaterialet. Og det ville sitte langt inne for EMD å akseptere en slik praksis som påtalemyndigheten la opp til, mente forsvarer Øyvind Bratlien, ifølge Advokatbladets referat fra saken. Det er dette spørsmålet som nå ligger på bordet i Strasbourg.

Norske myndigheter skal nå inngi sine merknader til EMD. Deretter tar domstolen stilling til om klagene slipper gjennom til realitetsbehandling, og eventuelt om Norge har krenket konvensjonen.