Seksten partnere i Wiersholm, deriblant Bettina Banoun, Jan Fougner, Morten Goller, Olav Perland og Stephan Jervell, har skrevet et høringssvar til Domstolkommisjonens andre delutredning Den tredje statsmakt - domstolene i endring.
I all hovedsak støtter partnerne Domstolkommisjonens forslag til tydeligere krav til saksforberedelsene og kortere hovedforhandlinger, skriver de innledningsvis.
Alt er ikke helt som det burde være i norske domstolers behandling av tvistesaker, ifølge partnerne; i dag forekommer både overrumpling, omstendeliggjøring, villeding og såkalt breakfast jurisprudence, skriver de.
Wiersholms høringsuttalelse
Partnerne har avgitt innspill om fem punkter:
- Behovet for en mer spisset prosess.
- Aktiv saksstyring, tidlig klargjøring av faktiske og rettslige tvistetemaer og mer skriftlighet.
- Digitalisering: Aktørportalen, utdrag og faktummatriser.
- Komprimert muntlig behandling og bevisførsel. Opptak av forklaringer.
- Ankebehandling.
Disse partnerne står bak høringsuttalelsen:
- Bettina Banoun
- Stephan Jervell
- Olav Perland
- Ronny Lund
- Christian Hauge
- Morten Goller
- Andreas Bullen
- Christel Søreide
- Helge M. Svara
- Georg Engebretsen
- Jan Fougner
- Magnus Hellesylt
- Rune Opdahl
- Hans A. Parmann
- Hans K. Viga-Gerhardsen
- Thomas G. Naalsund
Sistnevnte er en teori om at utfallet av en sak avhenger av dommerens sinnsstemning; eller hva han eller hun spiste til frokost.
Vil hente inspirasjon utenfra
At ingen andre land har et like utpreget muntlighetsprinsipp som i norsk rett, bør gi grunn til å reflektere over om det bør hentes inspirasjon fra andre lands rettssystemer, og fra internasjonal voldgift, påpeker partnerne, og lister opp hvorfor de mener det er behov for reform:
«I mange saker er stevning og tilsvar knappe, samtidig som det legges frem en lang vitneliste og svært mange dokumentbevis uten at det i særlig grad klargjøres hva vitnene skal forklare seg om eller hva bevisene skal underbygge. De faktiske og juridiske anførslene angis bare i stikkords form og sluttinnleggene er ofte bare 1–2 sider.
Deretter legges det kanskje frem et juridisk utdrag på flere tusen sider, uten at det konkretiseres nærmere hva man skal bruke det til eller hvilke kilder man faktisk vil påberope. Kanskje legges det frem en tyvetalls EU- og EMD-dommer, hvorav noen i fransk utgave.»
«Så gjenstår det å se hvordan spillet utvikler seg under hovedforhandling.»
- Fører til overforberedelser
Med dagens enorme tilgang av kilder og faktum, passer ikke lenger denne prosessformen, mener de seksten partnerne, og viser til at prosessfullmektigene av hensyn til klientene gjerne ender opp med å overforberede sakene.
Og når hovedforhandlingen er i gang, brukes gjerne bare en brøkdel av bevisene og rettskildene, skriver de videre.
«Spissformulert kan det sies at dagens system i norske rettssaker fungerer som et rør, der det kastes inn flere unødvendige elementer. Modellen burde heller bli som en trakt, der dommeren gjør grep underveis, slik at saken spisses og blir smalere, og alle til slutt er enige om hva som faktisk og rettslig er tvilsomt.»
- Ville ikke bestått rødmetesten
Den muntlige formen inviterer til villedning av dommeren, fremfor veiledning, mener de seksten, og påpeker at stemningen i retten faktisk kan påvirke domsutfallet.
«Det blir muntlig anført ting under hovedforhandling som ikke ville bestått rødmetesten dersom det hadde vært skrevet ut i full tekst med henvisning til kilder og bevis. Motparten må da bruke tid på å rydde i anførslene, i stedet for at prosessen kunne ha vært spisset inn mot det som faktisk og rettslig er tvilsomt. Det er kostnadsdrivende og kan også gi gale resultater», heter det i uttalelsen.
Først når saken kommer til ankeinstansen blir det tydelig og klart for partene hva som faktisk er reelle tvistepunkter, skriver de, men da skal saken gjennom en fullstendig ny prøving.
«Mangel på opptak av vitneerklæringer, gjør at man ofte i lagmannsretten får nye tilpassede vitneforklaringer, og ankedomstolen bryr seg lite om hva som ble sagt for tingretten.»
Dom under saksforberedelsene
Wiersholm-partnerne mener at muntlighetsprinsippet i tvisteloven §§ 1-1, 9-14 og 11-1 bør lempes på, og viser til praksisen med skriftlige innlegg i blant annet EFTA-domstolen og internasjonal voldgift.
Skriftlige innlegg, stevninger og tilsvar bør være arbeidsdokumenter for dommerne før hovedforhandling, og brukes aktivt i retten, mener de, og foreslår at vilkårene for at dommere kan beslutte skriftlig behandling, eller en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling, liberaliseres.
En slik bestemmelse bør brukes i flere saker, uavhengig av om partene samtykker eller ikke, mener partnerne.
«EMK art. 6 nr. 1 og kravet til forsvarlig rettergang kan sette grenser for i hvilken grad det er forsvarlig med skriftlig behandling, men det er rom for betydelig mer skriftlighet enn i dagens praksis. Tilsvarende bør dommeren også kunne avsi dom under saksforberedelsen dersom det er forsvarlig grunnlag for å gjøre dette, jf. tvisteloven § 9-5 – uten at det må være betinget av partenes samtykke.»
- Anke-terskelen bør ikke senkes
Domstolkommisjonen foreslår å begrense ankeadgangen, og å innføre en bestemmelse om såkalt preklusjon; altså at det ikke skal være mulig å legge frem nye bevis eller påstandsgrunnlag i ankerunden.
Partnerne støtter ideen om at ankeomgangen skal være mer en overprøving enn en omkamp.
Det må stilles krav til at ankegrunnene må klargjøres, påpeker Wiersholm.
«Wiersholm støtter at ankeerklæringen skal angi «de delene av avgjørelsene som ankes» og at anker kan nektes fremmet noe senere under saksforberedelsen, men er ikke av den oppfatning at terskelen for å nekte fremmet anker bør senkes», skriver partnerne.
En preklusjonsbestemmelse bør ikke innføres foreløpig, mener de.
«De øvrige forslag vi har omtalt i denne høringsuttalelsen er viktigere, og det er best om man kan vinne erfaring med disse forslagene før man eventuelt vurderer preklusjon.»
PS: Regjeringen har ikke publisert Wiersholms høringsuttalelse i skrivende stund. Advokatbladet vil linke til den så snart den er tilgjengelig.
Alle høringsuttalelsene finner du her.
