- Domstolene bør etter mitt syn forankre rettsregler i vanlig norsk rett 

Advokater bygger sin argumentasjon i økende grad på internasjonale konvensjoner og Grunnloven, mens «vanlig» norsk rett kommer i bakgrunnen. Slik burde det ikke være, mener høyesterettsdommer Ragnhild Noer.

I en leder i tidsskriftet Lov og Rett (nr. 8 / 2023) peker hun på fire forhold som hun mener gjør at domstolene i større grad bør forankre rettsregelen i vanlig norsk rett: Demokratihensynet, fleksibilitet og samfunnshensyn, klarhet og forutberegnelighet og faren for feil.

Først avklarer Noer skillet mellom det hun kaller vanlig norsk rett; altså lover, forskrifter, rettspraksis og lignende, og regler med forrang eller trinnhøyde over vanlig norsk rett.

«Dette kan litt unøyaktig kalles rammeretten. Det er regler som setter rammen for vanlig norsk rett. Typisk gjelder det inkorporerte menneskerettigheter og Grunnloven. EØS-retten holder jeg utenfor her», skriver Noer.

- Påberober begge i samme sak

Hun forteller at advokater ofte påberoper både vanlig norsk rett og rammerett i samme sak.

«Da må domstolene være bevisst hvilket rettsgrunnlag avgjørelsen forankres i. Det gjelder særlig der det er uklart hva som følger av rammeretten, for eksempel der det ikke finnes noen dom om en tilsvarende sak.»

«Forskjellen trenger i praksis ikke være stor. Ofte vil rammeretten uansett være rettskilde eller støtteargument», skriver hun.

Og videre:

«For å ta noen eksempler: I en sak om adopsjon av fosterbarn kan domstolen si at resultatet følger direkte av menneskerettskonvensjonen. Men domstolen kan også i mange tilfelle forankre resultatet i barnevernsloven, men bruke EMK som rettskilde og tolkningsfaktor. Det samme gjelder for behandlingen av straffesaker, der både den generelle retten til en rettferdig rettergang og straffeprosessloven kan komme inn.»

Les også: Fra 2020 til 2022 vedtok Norge hele 1507 EØS-relevante rettsakter

Norge oversvømmes av internasjonal juss

Hun peker på fire forhold som gjør at domstolene etter hennes syn bør forankre rettsregelen i vanlig norsk rett fremfor rammeretten, der man har et valg. «Jeg tenker særlig på internasjonal rett, men et stykke på vei gjelder det samme for Grunnloven».

Demokratihensynet:

«Vårt demokrati gir borgerne innflytelse på hvordan landet skal styres og hvilke regler vi skal ha. Men der domstolene sier at en regel følger av en internasjonal konvensjon, blir politikerne langt på vei satt sjakk matt.»

«I praksis er det umulig å «si opp» en konvensjon. Jo flere rettsregler domstolene forankrer direkte i internasjonale konvensjoner, jo mer utfordres selvråderetten og demokratiet. Skepsisen til EMD og EU blant høyrepopulister i Europa viser at dette er noe man bør ta på alvor om man ønsker fortsatt oppslutning om internasjonale konvensjoner.»

Fleksibilitet og samfunnshensyn:

I en verden i rask endring, er det en fare for at dagens løsninger kan vise seg å være uheldige, understreker Noer.

«Jussen bør kunne tilpasses ny virkelighet og ny kunnskap. Regler som følger direkte av internasjonale konvensjoner eller Grunnloven er imidlertid ikke lette å endre. Å forankre for mye av vårt regelsett i rammeretten kan gi et stivere samfunn, som er vanskeligere å styre i takt med samfunnsbehovene.»

Klarhet og forutberegnelighet:

«Det er et mål at borgerne kan finne ut hva som er gjeldende rett», skriver Noer.

«Det er ikke til å komme fra at det er lettere å navigere i tradisjonell norsk rett enn å forstå hva som følger av internasjonale rettsprinsipper. Ikke bare er språket en barriere, men rettsprinsippene er ofte såpass vage at de sjelden gir konkrete svar i den enkelte saken. Hvis man ønsker at borgerne skal kunne finne ut hva som gjelder for dem, er det dermed bedre å forankre en rettsregel i vanlig norsk rett, der det er mulig.»

Faren for feil:

 «Det er alltid en fare for at domstolene kommer til uriktig resultat. Vi får presentert den enkelte saken i stor dybde. Problemet er at advokatene ofte ikke er så interessert i å si så mye om de generelle konsekvensene av det de argumenterer for», påpeker Noer.

Dette står i sterk kontrast til en vanlig lovgivningsprosess, understreker hun.

«Utvalgsarbeid, høringer og politisk debatt gir normalt et bedre grunnlag for å avgjøre hva som generelt er den beste regelen. Denne faren for feil resultat gjør at domstolene bør vise varsomhet med å forankre avgjørelsen i uforanderlige rettskilder, der dette ikke er nødvendig.»