«Prøven motvirker altså balansert opplysning fordi den mest drevne av de to advokater kun skal fremme én side av saken», skrev Anders Ryssdal i Lov og Rett.
«Prøven motvirker altså balansert opplysning fordi den mest drevne av de to advokater kun skal fremme én side av saken», skrev Anders Ryssdal i Lov og Rett.

Advokatprøven for Høyesterett – til bistand eller besvær?

Advokaters uavhengige samfunnsoppdrag taler for å avskaffe advokatprøven for Høyesterett, skriver advokat Anders Ryssdal i dette innlegget.

Publisert

Justisdepartementet har lagt bort tanken på tvungent medlemskap i et nytt advokatsamfunn utfra behovet for å verne den enkelte advokats uavhengighet. Det er riktig tenkt. Advokaters uavhengige samfunnsoppdrag taler også for å avskaffe advokatprøven for Høyesterett. Advokatlovutvalgets innstilling NOU 2015: 3 s. 87-91 inneholder en nyansert drøftelse av prøven, men lander feil ved å foreslå at den tross alt beholdes.

Svakhetene er velkjente: Prøven griper inn i klienters frie advokatvalg, og påtvinger mange parter ny advokat og økte kostnader hvis saken går til Høyesterett. Dette rammer særlig privatpersoner og småbedrifter. Prøven gir også advokaten en egeninteresse i å stå til prøven, og arbeidet legges opp deretter – kanskje for forsiktig eller for omfattende. To advokatprøver er heller ikke like; det er så stor forskjell på saker og dommere at advokatene reelt sett ikke bedømmes etter samme mal. Som lovutvalget skriver:

«Selv om dommerne søker å korrigere for dette, er det vanskeligere å overbevise om at man er egnet for prosedyre i Høyesterett, når den jussen man fremstiller, ikke er god.»

Ekstra problematisk er det at fasiten med henhold til hvilken «juss» som er «god», som kjent skrives først etter at Høyesterett har bestemt seg. Den kan ikke leses på forhånd.

Tiden har løpt fra begrunnelsen

De argumenter som vant fem i lovutvalget var, nå som før, Høyesteretts behov for grundige forberedelser og en viss kvalitetskontroll med advokater. Problemet er at tiden har løpt fra denne begrunnelsen. Det stilles andre krav til forberedelsen av en sak for en ren prejudikatdomstol, som Høyesterett nå har blitt, enn det advokatprøven kan bidra til å oppfylle.

For det første bør et opplagt utgangspunkt ved prejudikatsdannelse være at dommerne bibringes full oversikt over de rettslige argumenter som står mot hverandre i en sak. Dette krever symmetri og balanse. Prøven bidrar ikke her. Den er tvert om grunnleggende asymmetrisk. Normalt kan det være bare én prøveadvokat i hver sak. Dette innebærer – som premiss for selve systemet – at en av partene har en mer erfaren advokat enn den andre, nemlig en som gjennom egen bestått prøve presumptivt vet bedre hva Høyesterett trenger. Dette er det motsatte av Equality of Arms.

Den advokat som ikke er oppe til prøve, er heller ingen generaladvokat som skal opplyse saken objektivt. Hun skal i henhold til vårt kontradiktoriske system tvert om fremme sin egen klients – ikke motpartens eller rettsutviklingens – interesser. Advokater skal være ensidige, og selv den mest ordentlige advokat som ikke underslår juss eller «jukser med faktum», vet at valgfriheten med henhold til hvordan en sak kan legges frem i et innlegg, er tilnærmet ubegrenset.

Prøven motvirker altså balansert opplysning fordi den mest drevne av de to advokater kun skal fremme én side av saken.

Uegnet i prejudikatdomstol

I tillegg kommer at advokatprøven er en kvalitetskontroll som først iverksettes i siste ledd – etter muntlige forhandlinger. På en måte er dette naturlig, gitt at vår muntlige prosessform følges også i Høyesterett. Som virkemiddel for å fremme gode juridiske leveranser til en prejudikatdomstol er imidlertid slik sisteleddskontroll uegnet. Når den muntlige fremføringen er over, er det for sent å beklage at nødvendige kilder og øvrig materiale ikke er på plass. For at Høyesterett skal få sakene unna, og hindre at dommerrotasjonen går i stå, går dommerne etter den muntlige høring rett i beslutningsmodus – til rådslagning og domsavsigelse.

Dette programmet følges selv om den muntlige fremføring har vært så svak at advokaten stryker. Tas prøven på alvor, er den logiske konsekvens at Høyesterett i slike saker skriver prejudikater på grunnlag av en saksforberedelse som per definisjon har vært utilstrekkelig.

At advokatprøven griper inn i det frie advokatvalg, og påfører klienter økte kostnader, er ille nok. Når den i tillegg motvirker slik fullstendig og balansert forberedelse som Høyesterett som prejudikatdomstol trenger, er tiden inne til å tenke nytt.

Må vurdere nye virkemidler

Mulighetene er mange. Økt bruk av saksforberedende møter er ikke tilstrekkelig til å rette opp svakhetene. De endrer ikke selve prosessrammen, og er også av sterkt varierende kvalitet. Man må se på nye virkemidler for å legge bedre til rette for åpenhet om rettens behov og vel forberedt symmetrisk advokatrespons når tiden kommer for den muntlige høring:

Høyesterett kan for eksempel utarbeide saksgrunnlag – «terms of reference» - som sendes begge advokater før saksforberedelsen er avsluttet. Eventuelt kan sekretariatet skrive sammendrag av anførsler som dommerne og advokatene får som veikart på forhånd. Man kan også ansette rene generaladvokater. Høyesterett har allerede et stort sekretariat som kan omstruktureres. Nye lovregler kan vedtas som del av advokatlovreformen.

Uansett er tiden moden for endring. Det skal svært gode grunner til for å forsvare ordninger som legger andre interesser på advokatene enn hensynet til deres klienter. Advokatprøven støttes ikke av grunner som er gode nok.

Denne artikkelen ble først publisert i Lov og Rett nr. 6/2019.