Mener advokater overser EU-retten i forbrukertvister: - Et rettssikkerhetsproblem

- Det er et rettssikkerhetsproblem, for det europeiske forbrukervernet er skarpere enn det norske, sier Giertsen, som er professor i kontraktsrett ved UiB.

Det Giertsen sikter til, er rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler, gjennomført i norsk rett gjennom avtaleloven § 37, som knytter seg til § 36.

Klart og forståelig, men for hvem?

Kjernen i Giertsens kritikk gjelder kravet til at avtalevilkår skal være klare og forståelige. Etter EU-domstolens praksis skal dette vurderes konsekvent ut fra gjennomsnittsforbrukeren - en alminnelig, opplyst forbruker - ikke ut fra hva en jurist forstår.

I Norge er det i praksis juristene, og i siste instans dommerne, som avgjør hva som er uklart basert på tradisjonell avtaletolking, mener Giertsen.

- Et avtalevilkår skal etter direktivet være klart og forståelig. Men spørsmålet er; for hvem? Etter EU-domstolens praksis er det gjennomsnittsforbrukeren, ikke juristen, som er målestokken, sier han.

Han bruker forsikringsvilkår som illustrasjon. Norske domstoler aksepterer ofte at et vilkår som isolert er vanskelig å forstå, likevel blir klart når de generelle og spesielle vilkårene leses i sammenheng.

Men spørsmålet om noe er klart «i sammenheng» er etter Giertsens syn feil stilt - det avgjørende er om vilkåret er klart for gjennomsnittsforbrukeren. Flere forsikringssaker ville fått en annen argumentasjon, og i noen tilfeller et annet utfall, om dette hadde vært lagt til grunn, mener han.

Lavere terskel for å gripe inn

Klarhetskravet henger sammen med urimelighetsvurderingen. Et vilkår som ikke er gjennomsiktig, vil lettere kunne settes til side. Selv om ordet «urimelig» er det samme i direktivet og i avtaleloven, mener Giertsen at EU-domstolen anvender en mer forbrukervennlig terskel for å gripe inn enn norske domstoler.

Forklaringen er etter hans syn også ideologisk. EU-domstolen tar gjennomgående utgangspunkt i ubalansen mellom forbrukeren og den næringsdrivende – i forhandlingsstyrke, informasjon og økonomiske ressurser.

- Domstolen ser det som sin oppgave å utjevne den asymmetrien. Den typen premiss finner du sjelden i norske avgjørelser, sier Giertsen.

Da Advokatbladet innvender at direktivet er et minimumsdirektiv, og at avtaleloven § 36 kanskje gir bedre vern på enkelte punkter, avviser Giertsen det.

- Da må domstolene dokumentere det. Det er det så vidt jeg vet ingen som har gjort. 

Et historisk spor

Giertsen mener forklaringen ligger delvis i hvordan direktivet ble mottatt på 1990-tallet. Da det ble gjennomført, la lovgiveren til grunn at avtaleloven § 36 fortsatt skulle være den sentrale bestemmelsen, også i forbrukerforhold, og at § 37 bare var supplerende (Ot.prp. nr. 89 (1993–1994) side 13). Den oppfatningen har preget både domstoler og advokater, men har i dag bare historisk interesse, sier han.

- Direktivet var den gang tre år gammelt, mens det nå foreligger mer enn tretti års omfattende praksis fra EU-domstolen.

Han viser også til Røeggen-dommen (Rt-2013-388), der Høyesterett etter hans syn gjentok de forsiktige forarbeidene fra 1990-tallet, og dermed bidro til å sementere en norsk oppfatning om at direktivet spiller en begrenset rolle.

– Dette er norsk rett

Løsningen er enkel, mener Giertsen: Advokatene må begynne å bruke de rettskildene som finnes.

- Dette er ikke fremmed rett. Det er norsk rett, gjennom EØS-avtalen - lik det eller ei, sier han.

Giertsen peker på at dette ikke er særegent for avtaleretten. På områder som konkurranserett og offentlige anskaffelser anvendes EU-retten som en selvfølge. Forbrukeravtaleretten henger derimot etter. Han mener også at standarden om gjennomsnittsforbrukeren kan komme klarere til uttrykk i avtaleloven ved en mulig fremtidig lovrevisjon.

Poenget gjelder både tolkningen av avtalevilkår og spørsmålet om urimelighet, understreker professoren.