Regelverket om offentlige anskaffelser er et relativt komplekst og uoversiktlig regelverk. I sommer kom det ytterligere regelendringer, som ikke gjør det spesielt mye klarere, sa advokat Hallgrim Fagervold fra Øverbø Gjørtz, på seminar i Møre og Romsdal krets.
Selve loven om offentlige anskaffelser er kort, men mesteparten som advokatene bruker ligger i forskriftene; anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften og forsvarsforskriften. De er forskjellige, så det holder ikke å lære den ene, sa Fagervold som tok kretsen gjennom regelverket og regelendringene.
De grunnleggende prinsippene for reglene er konkurranseutsetting, særlig via utlysning, og likebehandlingsprinsippet. Av de tre forskriftene er det anskaffelsesforskriften som er mest aktuell for advokatene. Den er delt i tre, ut fra ulike terskler for hvor dyrt innkjøpet eller oppdraget er. Noen regler trer inn ved anbud på over en halv million, mens enda strengere regler trer inn over 1,6 million for vare og tjenestekontrakter (og over 40 millioner på bygg og anlegg). På anbud under 500.000, holder å ringe noen leverandører for anbud, men på summer over dette slår de rigide reglene inn.
– Det finnes mange eksempler på at oppdragsgiver er kreativ for å komme seg under 500.000, men man kan ikke dele opp kontrakten. Det skal være edruelige estimat, advarte Fagervold.
Hva er et offentligrettslig organ?
Loven for offentlige anskaffelser gjelder naturlig nok offentligrettslige organer, noe man skulle tro var enkelt å holde oversikt over. Men, slik er det ikke, sier Fagervold.
– Det er ikke så lett å vite hva det er. Et AS kan fint være et offentligrettslig organ, men dette er en sammensatt vurdering. Organet må tjene allmennhetens behov, og EU - domstolen tolker dette strengt. Bedrifter som er finansiert eller kontrollert av et offentlig organ faller også inn under reglene. Det er ofte vrient å konkludere om man er innenfor eller utenfor, men her er det viktig å holde tunga rett i munnen. Særlig siden det kan gi store konsekvenser. Ulovlig direkteanskaffelse kan gi bot på 15 % av totalsummen, advarte Fagervold videre.
Kjøp og leie av fast eiendom er imidlertid unntatt fra regelverket, også om man ber noen om å bygge, for så å leie, men man må ha tunga rett i munnen, sa Fagervold. Som om ikke dette er komplisert nok, trådte nye regler i kraft i juli, med håndhevelsesdirektivet. Dette skulle bedre leverandørenes mulighet til å gripe inn, under eller etter anskaffelsen.
– Tidligere var anskaffelsesregelverket lagt bort etter at kontrakten var signert. Alt andre leverandører da kunne gjøre, var å klage til Kofa. Nå har leverandørene en rekke verktøy, som karensperiode, suspensjonsmulighet av adgang til å inngå kontrakt, og sanksjoner etter kontraktsinngåelse, sa Fagervold.
Advokater bør være oppmerksom på korte søksmålsfrister etter de nye reglene. Man har kun 30 dager på seg fra tildeling, og dersom tildelingen ikke er offentliggjort er fristen to år. Man har også satt faste frister på 10 og 15 dager om man skal klage på tildelingsbeslutningen før kontrakt skrives. Tidligere sa reglene bare at det skulle gå «rimelig tid» fra tildelingsbeslutning til kontrakt skrives.
Ulovlig direkteanskaffelse
Dersom man ikke følger reglene, kan kontrakten oppheves, men Fagervold er usikker på om reglene kommer til å bli håndhevet så strengt.
– Leverandøren kan jo være i god tro, og likevel bli sterkt skadelidende dersom reglene ikke er fulgt. Man har andre sanksjonsmuligheter, som å avkorte kontrakten og/eller gi overtredelsesgebyr, og disse kan bli brukt istedenfor å si opp kontrakten. Stort sett gir reglene et langt mer sammensatt risikobilde for leverandør og den som anskaffer, mens andre leverandører har fått mer skyts i lomma, sa Fagervold.
Ønsker oppdragsgiver å gardere seg mot de strenge sanksjonene, kan de kunngjøre planlagte direkteanskaffelser. Fagervold mener dette kan misbrukes i saker der det er åpenbart at man burde lagt det ut til anbud, og tror det kan komme et uaktsomhetskrav fra EU- domstolen etter hvert.
En stor endring er etter sommerens implementering er at Kofa nå kun er et rådgivende organ. Det er domstolene som skal håndheve sanksjonene. Fagervold tror imidlertid ikke det vil føre til et ytterligere press på domstoler i ressursknipe:
– Foreløpig er det ikke så mange av disse sakene i domssystemet. Oppdragsgiver ser ofte at han er tjent med å justere dersom det kommer en klage. Det er flere tvister på dette jo nærmere Oslo du kommer. På mindre steder ønsker leverandørene ofte å ha et godt forhold til oppdragsgiverne, og vil ikke lage bråk, sa han til en lydhør forsamling.
- Loven for offentlige anskaffelser gjelder naturlig nok offentligrettslige organer, noe man skulle tro var enkelt å holde oversikt over. Men, slik er det ikke, sa Halvor Fagervold i sitt foredrag på årsmøtet i Møre og Romsdal krets.
