Temaet for det godt besøkte kurset med EFTA-domstolens leder Carl Baudenbacher, var dagens trender i domstolens rettspraksis.
Temaet for det godt besøkte kurset med EFTA-domstolens leder Carl Baudenbacher, var dagens trender i domstolens rettspraksis.

Trender i EFTA-domstolen

Det er et populært standpunkt å anklage EFTA-domstolen for å være mer katolsk enn paven, sa domstolens leder, Carl Baudenbacher, da han i høst var i Oslo og holdt kurs for norske advokater.

Published

– Domstolen har flere saker enn noensinne. De økonomiske konsekvensene av domstolens avgjørelser er enorme for aktørene, fortalte Thomas Nordby, advokat i Michelet & Co, da han introduserte Baudenbacher for den norske forsamlingen av advokater.

Nordby har selv vært i domstolen, og var møteleder på lunsjseminaret, som ble arrangert av JUS og Advokatforeningen.

Norsk Høyesteretts forhold til EFTA-domstolen har vært noe «humpete», sa Nordby, og viste til at det var tolv år siden sist da Høyesterett i fjor oversendte den såkalte Holship-saken (havnearbeideres boikott av transportfirmaet Holship ved Drammen havn) til domstolen for å få en rådgivende uttalelse.

Se hele dommen her

Thomas Nordby, tidligere ansatt i EFTA-domstolen, nå advokat i Michelet & Co, ledet møtet.
Thomas Nordby, tidligere ansatt i EFTA-domstolen, nå advokat i Michelet & Co, ledet møtet.

– Dette er en positiv utvikling. Sett fra markedsaktørenes side, er dette enkelt: Jo flere rådgivende saker EFTA-domstolen behandler, jo mer ensartet vil EØS-forståelsen bli, mente Nordby.

– Vi har nå et utmerket forhold til norsk Høyesterett, fremholdt Baudenbacher, og fortalte kort om tidligere uoverensstemmelser som nå er ryddet opp i.

– Domstolen er liten, med tre dommere, men vi kan agere raskt. I nær fremtid vil EUs førsteinstansdomstol (General Court) til sammenligning bestå av 56 dommere, og de vil få enda større effektivitetsproblemer enn de har i dag, sa Baudenbacher.

Suverenitetspørsmålet

«Det evige mantra», i EFTA-domstol-sammenheng, er å bevare nasjonal suverenitet, fremholdt han, og understreket at dette er noe de ulike nasjonalstaten har vært opptatt av siden domstolens opprinnelse i 1994.

Og noen mener at nasjonale domstoler kan se bort fra EFTA-avgjørelser, sa han.

– Dette er det dominerende synspunktet til Universitetet her i Oslo, sa Baudenbacher, og sa at det er populært å beskylde domstolen for å være mer katolsk enn paven.

På spørsmål fra salen om det alltid vil være en innebygget motsetning mellom den norske staten, representert ved Regjeringsadvokaten, og EFTA, og om EFTA kan bli mer statsvennlige, svarte Baudenbacher at spørsmålet bør rettes til Regjeringsadvokaten.

– Jeg kan ikke kommentere dette. Jeg er klar over motsetningen, men samtidig må den ikke overdrives. Det eneste fornuftige å gjøre, er å snakke sammen. Vi er klare til å snakke. Det er bra dette, å kunne snakke sammen, i andre deler av verden, skyter man hverandre, spøkte han.

Må vurderes over tid

Carl Baudenbacher.
Carl Baudenbacher.

[caption id="attachment_8596" align="alignright" width="429"] Carl Baudenbacher.[/caption]

Konseptet om ensartethet som ligger til grunn for EØS-avtalen, kan ikke vurderes ut fra et øyeblikksbilde her og nå, men må vurderes på mellomlang og lang sikt, fremholdt han.

Homogenitet er heller ikke en enveiskjørt gate, påpekte han: EU-domstolen, dens generaladvokater, og Retten (underinstans til EU-domstolen) har basert seg på EFTA-domstolens rettspraksis i over ett hundre og femti saker.

EØS-biff

«Biffen» i EØS er det indre markedet, sa Baudenbacher.

– De første årene handlet mye om grenser for overnasjonalitet, typisk om det er grunnlag for EØS-basert erstatning. I de siste årene ser vi en trend i retning av at EFTA-domstolen har måtte avgjøre en rekke svært viktige saker for EFTA-landene og bedrifter, blant annet innen finansmarkedsrett knyttet til bankkrisen på Island, kapitalmarkedsrett, statsstøtte og konkurransesaker, immaterialrett og IT-rettslige saker, sa han.

Med begrepet «biff» siktet han til hva som er det mest substansielle i avtalen.

– De typisk kommersielle indre markedssakene er den nye biffen. Den store utfordringen for domstolen er at den må være i stand til å takle vanskelige spørsmål om substansiell EØS-lovgivning med begrensede ressurser.

– Se utover

Generelt har norske advokater en tendens til bare å se på norske saker, mente Baudenbacher.

– Men de burde også se til andre land. For eksempel til Liechtenstein, der de har topp advokater. Høyesterett der har for eksempel behandlet en sak som omhandlet videresalg av livsforsikringer; og om slikt salg forutsetter at forbrukerrettigheter kommer til anvendelse. EFTA-domstolen avga en rådgivende uttalelse i saken. Den, som alle saker de europeiske domstolene behandler, får betydning for norske forhold. Det er den iboende dynamikken i det mer enn tjueårige EØS-samarbeidet, fortalte han.

Strid om norsk dommer

Åremålet til den norske EFTA-dommeren Per Christiansen (66) går ut ved nyttår. VG skrev tidligere i høst at den norske regjeringen ønsket å bytte ham ut, og lyste ut stillingen.

Utenriksdepartementet ba både Advokatforeningen og Regjeringsadvokaten om synspunkter på hvilke kvalifikasjoner kandidaten bør inneha. «Vi anser det som en fordel at det fra tid til annen skjer en fornyelse av dommere i en liten domstol som EFTA-domstolen», skrev regjeringsadvokat Fredrik Sejersted i sin uttalelse.

Christiansen har vært dommer i EFTA siden 2011, og ønsket selv å bli gjenoppnevnt for en ny periode. Dommere utnevnes for en periode på seks år.

Foruten Christiansen søkte professorene Mads Andenæs og Finn Arnesen, og advokat Karin Fløistad. Nå har UD nominert Christiansen for gjenoppnevning, men bare frem til han fyller 70.

«Oppnevningstiden er frem til fylte 70 år som er aldersgrensen for dommere i Norge», sier UDs Frode Andersen til VG.

Men Christiansen kan ikke avsettes når han fyller 70, ifølge Carl Baudenbacher.

«Regjeringen kan ikke bestemme hans pensjonsalder. Artikkel 30 i avtalen sier at gjenoppnevning bare er mulig for seks år», sier han til VG.

Traktatbrudds-prosedyre

EFTAs overvåkningsorgan ESA har innledet en traktatbruddsprosedyre mot Norge som følge av Høyesteretts dom i STX-saken i 2013. Saken gjelder en langvarig strid mellom staten og ni norske verft om et statlig pålagt utenbystillegg, samt at arbeidsgiver skal bekoste reise, kost og losji er forenlig med EØS-avtalen. I motsetning til EFTA-domstolen kom Høyesterett til at «lønn» omfatter utenbystillegg, reise, kost og losji og ellers er forenlig med EØS-retten. Det er denne EØS-forståelsen ESA nå angriper. Staten har to måneder på seg til å svare.

– Det er ikke noe dramatikk i dette, sier Thomas Nordby.

– Saken er prinsipiell, men ikke dramatisk. ESA gjør jobben sin. Det er mange eksempler på tilsvarende saker fra EU-retten, sier han.

Se EFTAs brev til arbeids- og sosialdepartementet her

Og her er regjeringens pressemelding om saken

EFTA-DOMSTOLEN

Består av tre dommere og har til hensikt å sikre mest mulig ensartet tolkning av EU-rett i EU og EØS-området. Har i tillegg seks såkalte ad hoc-dommere, to fra hvert EØS-land, en registrar og tretten juridiske administrasjonsassistenter.