Regjeringsadvokat Sven Ole Fagernæs har i Advokatbladet nr. 3/2007 kommentert Advokatforeningens årstale 2006.
Staten vinner mest
Hans tallmateriale presenteres i en graf som bekrefter et av årstalens viktigste funn, nemlig at staten vinner de fleste saker i Høyesterett.
Regjeringsadvokaten nevner at de private parter vinner mer enn det offentlige i enkelte år, det er verdt å merke seg at dette kun er tilfellet i 3 av de 16 målingene.
I 4 av de 10 målingene fra Regjeringsadvokaten har det offentlige fått medhold i 60% eller flere av sakene.
Som i Advokatforeningens målinger, er det også i Regjeringsadvokatens målinger en rekke saker hvor det ikke kan sies å være en ”vinnende” part. Slik det ser ut i skjemaet fra Regjeringsadvokaten, får de private medhold i ca. 37% av sakene (basert på ca. målinger av grafene). Dette er i stor grad i samsvar med tallene fra vår undersøkelse, hvor de private fikk medhold i 35,8% av sakene.
Regjeringsadvokaten sier i sitt innlegg at det offentlige fikk medhold i ca. 60% av de årene han har målt, som mer eller mindre er det samme som vi kom frem til i vår undersøkelse (59,5%).
Regjeringsadvokaten er uenig i at vi kan se en slik utviklingstendens som vår undersøkelse viste i årene 1965 – 1995. I 1965 og 1975 er det offentliges seiersrate på 52%, mens det for de private parter er en nedgang fra 44% til 36%. Forskjellene øker i 1985 og 1995. Imidlertid har vi unntaket fra tendensen i 2005, som også ble påpekt i talen.
Samlet sett viser altså begge undersøkelsene at staten vinner mest, men Regjeringsadvokaten bestrider at vi kan se noen utviklingstendens. Vi har lagt til grunn at det er mer interessant å se en utvikling over et lengre tidsperspektiv enn kun 10 år, slik Regjeringsadvokaten har gjort, men her er det rom for ulike syn.
Skjev ressursfordeling
Regjeringsadvokaten og høyesterettsjustitiarius (i Advokatbladet 2006/11) slutter seg også til det mest sentrale poeng i årstalen – at det er et skjevt ressursforhold mellom det offentlige og private parter som anlegger sak om gyldighet av forvaltningsvedtak. Mens en privatperson uten fri rettshjelp må betale advokat av beskattede midler, og i tillegg betale moms på salæret, kan det offentlige føre saken uten noen budsjettbegrensninger, med bistand fra Regjeringsadvokaten og kommunale advokater, og uten at det betales moms eller skatt av de beløp som nedlegges i saken.
Fagernæs, synes imidlertid å nedtone betydningen av at det ikke er økonomisk likestilling mellom partene i rettssaker mellom private personer og det offentlige – særlig i høyesterettssaker. Her skiller han og jeg lag.
Det er lite sannsynlig at ressursulikheten er uten betydning i høyesterettssaker. For det første er det på det rene at Regjeringsadvokaten legger et særlig arbeid i å forberede saker for Høyesterett, og, fordi disse sakene er presedensskapende for forvaltningen, også rasjonelt bør gjøre det. Sakens økonomiske verdi representerer ingen begrensning. For den private part vil sakens økonomiske ramme bestemme hva som kan legges i den. Hvis man f.eks. har 50% sjanse til å nå frem med et krav om kr 1 mill. (eller får tilkjent eller underkjent et forvaltningsvedtak med en slik verdi), vil det ikke være rasjonelt å legge mer enn kr 500.000 i saken. Budsjettbegrensningen gjelder bare den ene side – den private part. I tillegg kommer ulikheter pga. moms og skatteregler som påpekt over.
Det virker lite sannsynlig at denne ressursulikheten ikke vil påvirke saksforberedelsen, og dermed vinnersjansene. En annen slutning ville innebære at investeringer i forberedelsen av rettssaker preges av andre økonomiske realiteter enn investeringer på nær sagt alle andre samfunnsområder.
Større risiko for private
Det er vist til at i Høyesterett vil private parter som regel kunne få fri rettshjelp. Det er riktig, og det har vi også påpekt i årstalen. Men det innebærer ikke likestilling med hensyn til ressurser. De private får dekket saksforberedelsen pr. time etter den offentlige salærsats som ligger under markedspris. Det vil si at den part som er avhengig av å bruke advokater med denne timesatsen, kan risikere å måtte skifte advokat i Høyesterett. I tillegg kommer risikoen for å måtte dekke det offentliges omkostninger, som riktignok i praksis er mindre i Høyesterett enn i underordnede domstoler, men likevel representerer en betydelig risiko.
Betydningen av siling
Til spørsmålet om det offentlige vinner for få eller for mange saker, har vi ikke egentlig selv tilbudt noe svar i årstalen. Det kommer an på en rekke forskjellige forhold.
Fagernæs mener at private parter vinner færre saker, fordi det offentlige oftere er innanket enn ankende. Det skulle derfor ligge i sakens natur at man har mindre sjanse til å vinne frem i Høyesterett når den private part angriper en lagmannsrettsdom. Denne forklaring ser for det første bort fra den siling som finner sted i Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det er vanskelig å se hvorfor Høyesteretts kjæremålsutvalg systematisk skulle fremme saker der private parter er ankende, men har mindre sannsynlighet for å vinne frem. Tvert om antar vi at Kjæremålsutvalget vil vokte om Høyesteretts oppgaver – som er å være rettsavklarende og rettsutviklende – ved å fremme saker som egner seg for prinsipiell behandling. At slike saker systematisk bør tapes av den private part, er ikke lett å se.
Fagernæs viser også til at Regjeringsadvokaten i forkant siler hvilke anker som går til Høyesterett. Siling - i Regjeringsadvokatens betydning - omfatter også unnlatelse av å anke selv om Regjeringsadvokaten selv mener at staten burde vinne frem i Høyesterett. Også på den private side finner siling sted. Ressursfattighet og risiko for omkostningsansvar gjør nettopp at en rekke private parter må avstå fra å forsøke å anke en sak til Høyesterett, der saksforberedelsen må være særlig grundig og dermed kostbar; i tillegg kommer risikoen for å dekke det offentliges omkostninger.
Hvorvidt staten vinner mange eller for mange saker i Høyesterett var egentlig ikke hovedpoenget i årstalen. Poenget var å vise at det økonomisk ikke er likhet for loven mellom private parter og det offentlige som motpart. Det er et resultat som burde være egnet til bekymring i en rettsstat – særlig en rettsstat som bygger på domstolskontroll med forvaltningen i en tid der rettsliggjøring utgjør den sentrale politiske styringsideologi.