Høyesterettsjustitiarius Tore Schei har i forrige nummer av Advokatbladet en kommentar til vår artikkel om henvisningsprosenten i Høyesterett i sivile saker.
Selv om Schei som utgangspunkt synes å slutte seg til vårt syn om at Høyesterett kan få en utfordring med å fylle sin hovedoppgave om å arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling ved en henvisningsprosent på 15, mener han utfordringene først og fremst ligger i tilfanget og utvelgelsen av saker og i domsskrivingen i Høyesterett. Schei fremholder at en henvisningsprosent på 15 fra ankeutvalget er "stor nok" til å få fremmet de sakene hvor Høyesteretts avgjørelser vil være av vesentlig betydning for rettsanvenderne. Det er selvsagt ankeutvalgets privilegium å bestemme hvilke saker som skal fremmes for Høyesterett, og som Schei bemerker har henvisningsprosenten de siste 10 årene vært mellom 19 og 13, dvs. en middelprosent på rundt 15. Den bør neppe bli særlig lavere før det vil bli utfordrende å oppfylle Høyesteretts hovedoppgave.
Schei skriver at det ikke er grunnlag for å se henvisningsprosenten som et resultat av Høyesteretts fokus på rask saksbehandling, og uttaler videre at Høyesterett for praktiske formål ikke har restanser. Til dette repliseres at vi i vår artikkel kun har reist spørsmål om det økte fokuset på redusert saksbehandlingstid har medvirket til den lave henvisningsprosenten. Spørsmålet er naturlig idet antall saker som henvises som utgangspunkt antas å kunne påvirke saksbehandlingstiden, samt fordi saksbehandlingstiden i Høyesterett har gått ned de siste årene. Vi tror saksbehandlingstiden nå ikke bør bli særlig kortere. Vår opplevelse er at aktørene i det sivile rettslivet legger større vekt på økt mulighet til å få saken prøvet av Høyesterett enn saksbehandlingstidens lengde.
Opplysningene fra Schei om hvilken tid som medgår til straffesaker og sivile saker, er interessante. Opplysningene viser at det ikke er grunn til vår implisitte bekymring om at straffesakene gjør at det blir for liten tid til de sivile sakene. Det er ellers vårt syn at det ikke er unaturlig at Høyesterett bruker minst like mye tid på de sivile sakene som straffesakene.
Vi er enig med Scheis kommentar om at det er advokatens oppgave å spisse ankeerklæringen og få frem det prinsipielle ved saken som tilsier at Høyesterett bør ta den til behandling. Videre har vi ingen grunn til å betvile Scheis bemerkning om at Høyesterett ser alt for mange utflytende ankeerklæringer der de rettslige spørsmål kommer helt i bakgrunnen. Som nevnt i vår artikkel som startet debatten, kan det å anke av ulike grunner sitte ”løst” hos noen advokater, og vi var der også innom at advokatene ikke skriver gode nok anker. Schei kan likevel synes å rette skytset vel mye i retning av advokatene. Vi har forståelse for at høyesterettsjustitiarius i Advokatbladet avstår fra å slutte seg til vårt syn om at lagmannsrettenes dommer ikke sjelden formuleres på en måte som gjør at de fremstår som mer konkrete/bevisorienterte enn det reelt sett er grunnlag for. Men vi tror Høyesterett bør erkjenne at det vanskeliggjør samtykke når lagmannsretten formulerer dommen på en mer faktumorientert måte enn det egentlig er grunnlag for. Når dette skjer er det lagmannsretten som kan komme til å skyve de rettslige betraktningene og problemstillingene i bakgrunnen, og det kan bli vanskelig for advokaten å få disse forholdene tilstrekkelig frem i anken. Underinstansenes måte å skrive dom på og eventuelle ønske om å redusere muligheten for overprøvelse, bør ikke få medvirke til at ankesaker ikke tillates fremmet for Høyesterett. Når dette er sagt, understrekes det som ble påpekt i vår artikkel om at det blir for enkelt kun å "bebreide" lagmannsrettene idet henvisningsprosenten vil være en konsekvens av mange forhold.
Scheis kommentar avsluttes med en oppfordring til advokatene om å bruke de alminnelige domstolene. Schei uttaler at dersom advokatene i større grad evner å løfte frem og tydeliggjøre de prinsipielt viktige rettsspørsmålene i de sakene hvor det er slike spørsmål, vil Høyesterett da gjøre sitt for å bidra til den rettsavklaring og rettsutvikling som rettslivet trenger. Advokatene bør merke seg denne appellen. Advokatene bør også notere seg Scheis råd om at når det ankes til Høyesterett i saker hvor saken ikke har utpreget prinsipielt tilsnitt, er det viktig å få frem at saken gjelder et praktisk typetilfelle som man ikke har høyesterettspraksis for, og ikke en spesiell variant som det er lite trolig vil dukke opp igjen. Dersom advokatene følger dette, og deres arbeid med å få saken inn for Høyesterett ikke vanskeliggjøres i unødig grad av underinstansenes måte å skrive dom på, bør henvisningsprosenten kunne øke i årene fremover. Når Høyesterett i de sivile dommene i Norsk Rettstidende 2008 kom til et annet resultat enn lagmannsretten i over 50 % av sakene, blir vår avsluttende replikk at denne debatten i så fall kan medvirke til å øke sjansen for at sivile parter til slutt ender med et korrekt domsresultat.