Førstvoterende i en barnevernsak for Høyesterett i 1994, Rt 1994 s. 1105, høyesterettsdommer Bugge, ga på sidene 1114 – 1115 uttrykk for gjeldende rett etter den gamle barnevernloven (og den nåværende lov er ikke annerledes):
”Vurderingstemaet er altså om det er grunn til å frykte at C’s omsorgssituasjon hos moren i dag er slik at hennes fysiske og psykiske helse eller utvikling er utsatt for skade eller alvorlig fare. Blir svaret på dette spørsmålet ja, oppstår spørsmålet om en tvangsmessig endring av omsorgssituasjonen vil kunne forvolde barnet en like stor eller endog større skade, slik at omsorgsovertakelsen ut fra hensynet til barnets beste likevel ikke bør opprettholdes, jfr. lovens § 17 annet ledd (gml. barnevernlov – undertegnedes kommentar).”
Ingen av de andre høyesterettsdommerne ga uttrykk for at de hadde reservasjoner i forhold til denne uttalelsen.
Høyesterettsdommer Bugges uttalelse har som nødvendig premiss at en omsorgsovertakelse kan være skadelig for barnet. Den har også som premiss at en omsorgsovertakelse kan være mer skadelig enn en fortsatt omsorgssituasjon hos en mor som er så dårlig at barnets ”fysiske og psykiske helse eller utvikling er utsatt for skade eller alvorlig fare”, vil være.
Det er intet oppsiktsvekkende ved høyesterettsdommer Bugges uttalelse. Det oppsiktsvekkende er at dette ikke er fulgt opp, så langt jeg kan se verken av Høyesterett selv eller i fylkesnemndene, tingrettene og lagmannsrettene. Kanskje enda mer oppsiktsvekkende er det at denne unnlatelsen har skjedd stilltiende. Fylkesnemndene skriver ingenting om at det kan være en problemstilling ut fra hensynet til barnets beste om omsorgsovertakelsen i det konkrete tilfellet kanskje kan være mer skadelig for barnet enn den omsorgssvikten man mener å ha funnet bevist. Dersom foreldrenes advokat forsøker å avtvinge tingretten en vurdering av spørsmålet for å reparere den nevnte mangelen ved fylkesnemndvedtaket, opplever man at tingrettene later som om de ikke har hørt anførselen, og det samme skjer i lagmannsretten. Etter at lagmannsretten nå har fått, ikke bare en silingsrett, men endog en rett til å gjøre dette uten konkret begrunnelse, kommer mangelen ikke så klart fram, men det er rimelig klart at en ankenekting etter at den private part har påberopt seg at verken fylkesnemnd eller tingrett har foretatt en slik prøving som førstvoterende i Rt 1995 s. 1105 anviste, viser at lagmannsretten ikke tar innover seg høyesterettsdommer Bugges angivelse av gjeldende rett. Et kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg gir erfaringsmessig også som resultat et ubegrunnet avslag.
I det fjerne blinker fremdeles de gule lysene, bestemmelsen i barnevernloven § 4 – 1 der det heter:
Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet.
Understrekningene er mine. Er det noen som egentlig er i tvil om at bestemmelsen må innebære at det ikke er nok å finne at et barn utsettes for omsorgssvikt ved å forbli i hjemmet? Neppe. Man må også finne ved en helt konkret vurdering om omsorgssvikten vil være mer skadelig for barnet på kort og lang sikt enn den atskillelsen fra mor og/eller far omsorgsovertakelsen innebærer, vil være. Unnlater man det siste, følger man ikke loven, og man bryter dertil et meget sentralt prinsipp, fastsatt i rettsavgjørelser og i juridisk teori på andre områder, nemlig forholdsmessighetsprinsippet. Det er rimelig uforståelig hvordan jurister kan overse forholdsmessighetsprinsippet når det er barn og familier det går utover. Er man så forblindet av barnevernpsykologenes antatte og unisone sakkyndighet at man ikke ser hva man gjør?
Som jeg har påpekt i min bok og i flere artikler, er et solid forskningsmessig belegg gjennom minst 50 år for å konstatere at barn kan utsettes for mange typer uheldige og traumatiske handlinger og unnlatelser som kan skade dem for livstid, og at atskillelse fra foreldrene er en av disse, og slett ikke den minste. De som kaller seg for sakkyndige i barnevernsaker, burde kjenne til det meste av denne forskningen og advare mot forhastede omsorgsovertakelser. Når de ikke gjør det av eget tiltak, må de juristene som bekler fylkesnemnder og domstoler, selv sørge for at det skadelige for barnet ved en omsorgsovertakelse blir konkret vurdert, ved å oppnevne andre, reelle sakkyndige enn de som hittil har rådet grunnen i barnevernsaker og langt på vei har diskvalifisert seg selv.
Noen vil mene at dette innlegget er provoserende. Det som er provoserende for meg, er at så få er villig til å la hensynet til barnets beste være en realitet i barnevernsaker, til tross for at loven klart framhever barnets beste, og til tross for at neppe noen av de som gir råd eller tar beslutninger i barnevernsaker vil erkjenne at de kan tenkes å handle i strid med barnets beste ved sin unnlatelse av å vurdere om omsorgsovertakelsen kan tenkes å påføre barnet større skade enn omsorgssvikten vil gjøre.
La 2008 bli det året da barnets beste ble en realitet i barnevernsaker!
Godt nytt år!